认罪认罚案件的辩护选择

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辩护席
引题：2021年1月陈某涉嫌诈骗罪被检察院批捕，涉案金额155万元，笔者受律师事务所指派担任陈某的辩护人。在审查起诉阶段，笔者阅卷了解案情，认为陈某与被害人之间属于经济纠纷。为了表达对陈某无罪的意见，多次当面、书面向承办检察官陈述意见。检察院改诈骗罪为职务侵占罪向法院提起公诉，量刑建议为一年六个月至两年两个月有期徒刑，陈某签署了认罪认罚具结书。2021年8月开庭，陈某当庭表示愿意认罪认罚，笔者仍坚持为陈某做无罪辩护，庭后不久陈某被取保候审。2021年11月检察院以证据不足向法院申请撤回对陈某职务侵占罪的犯罪指控，法院裁定准予撤诉。该案打破了多数人认为对认罪认罚案件做无罪辩护根本不可能成功的神话。当事人对认罪认罚“虽耳熟但不能详”，笔者想借此机会，谈谈什么是认罪认罚以及辩护人在认罪认罚案件中的辩护选择，希望能给读者起到一定的借鉴作用。





不起诉决定

一、认罪认罚从宽制度。
1、什么是认罪认罚从宽制度。
2014年党的十八届四中全会提出完善认罪认罚从宽制度，2016年开始推行认罪认罚从宽制度的试点工作，2018年修改后的《刑事诉讼法》正式确立认罪认罚从宽制度，2019年10月两高三部制定了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）。根据法律规定，认罪认罚从宽制度指犯罪嫌疑人、被告人对指控的犯罪事实没有异议，愿意接受处罚，可以得到从宽处理的制度。
2、为什么要设立认罪认罚从宽制度？
《指导意见》明确确立认罪认罚制度的目的是为准确及时惩罚犯罪、强化人权司法保障、推动刑事案件繁简分流，节约司法资源，化解社会矛盾，推动国家治理体系和治理能力现代化。笔者并不否认国家基于多元考量确立的认罪认罚制度，但笔者认为促成认罪认罚从宽制度根本原因或现实原因主要是为了解决司法实践中案件增加过快与司法资源紧张的矛盾，造成案件积压严重，容易引发新的社会矛盾，让案件在源头上进行繁简分离，对认罪认罚案件采取快侦、快诉、快审、快判，一个字就是为了“快”。
3、什么是认罪认罚？
根据《指导意见》，“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。此处的犯罪事实是主要事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。笔者理解《指导意见》中的“主要事实”含义是指对定罪、量刑产生影响的事实。比如甲在乙胸腹部连捅数刀致乙死亡，甲虽始终承认乙之死系其捅刺所致的事，但甲供称自己失手造成乙死亡或未如实供述捅刺乙的动机，则甲不属于如实供述“主要事实”，严格的讲不能认为是“认罪”态度。但如果甲供称自己与乙无冤无仇，没有捅死乙的故意，自己愿意承担故意伤害罪的刑事责任，则甲是对行为性质的辩解，不影响“认罪”的认定。“认罚”是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。笔者对“接受处罚”的理解是犯罪嫌疑人、被告人认可检察院的量刑建议，自愿签署认罪认罚具结书。笔者认为“认罪认罚”存在逻辑上的递进关系，认事是认罪的前提，认罪是认罚的前提，认罚只是态度问题。认罚不是停留在嘴上的“认罚”，而是通过对主要事实认可的实际行动证明“认罪认罚”。



认罪认罚
二、司法实践对“认罪认罚”的争论。
可以说对“认罪认罚”利弊争论从未停止，笔者认为这个争论主要是控辩立场的争论。
1、为什么公检法非常青睐“认罪认罚”？
公检法青睐认罪认罚，真的是为了犯罪嫌疑人、被告人（所谓的“坏人”）着想？让他们获得从轻处罚？笔者不能苟同，希望犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，除了可以“加快”速度，提高效率之外，主要是认罪认罚可以降低侦诉机关对证据标准的要求，减轻了侦诉机关的举证责任，对于法院而言也可以减轻审判压力，提高司法效率，容易让被告人服判息诉。
2、为什么辩护人对“认罪认罚”颇有微词？
网络资料显示，2019年1月检察环节认罪认罚适用率只有20.9%，2020年适用率达到86.8%，据说检察机关把认罪认罚适用率作为考核指标。如果真的把认罪认罚适用率作为一项考核指标，难免让办案人员急功近利，通过“量刑建议”对比足以让犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚。辩护人对认罪认罚颇有微词，并非对认罪认罚的制度有微词，而是对认罪认罚的实践操作有微词。所谓“一认遮百丑”，认罪认罚极有可能掩盖了案件事实不够不清、证据不够充分的问题，也可能让法官对案件事实、证据审查的动力减弱、标准降低，让案件质量埋下隐患，最终受伤的还是犯罪嫌疑人、被告人。
3、实践中“被迫自愿”认罪认罚的情况并不少见。
笔者认为认罪认罚是犯罪嫌疑人、被告人的权利，不得强迫认罪认罚是应有之义，所以“自愿”是适用认罪认罚制度的前提。但司法实践中犯罪嫌疑人、被告人真正自愿认罪认罚的状况不容乐观，笔者用“被迫自愿”这个词来形容更为恰当。笔者为涉黑案的案首（父亲）做不构成黑社会性质组织犯罪的辩护，该案一家人几乎全部涉案，子女们被指控为参加黑社会性质组织犯罪，他们为了获得轻判，在检察院就签署了认罪认罚，法庭核实自愿性的时候也表示自愿认罪。笔者作为辩护人问他们是否知道什么是认罪认罚以及可能导致的法律后果。他们说不知道，公诉人说签署认罪认罚轻判，不签就重判。笔者解释认罪认罚是对犯罪事实和罪名的认可，你是否认为你父亲是“黑社会”？是否认可你是“黑社会”的组织成员？他不假思索的作出否定回答。公诉人见状立马提醒法庭，以被告人否定认罪认罚为由假装要撤回认罪认罚的量刑建议。法庭很配合，立马质问被告人，既然否认“黑社会”，到底还想不想认罪认罚？那场景，猪都知道被告人的认罪认罚是被迫的、违心的，但是被告人含着眼泪、哽咽着表示自愿认罪，其实这样的认罪认罚是对认罪认罚制度的讽刺。



认还是不认
三、在认罪认罚案件中辩护人做异议辩护时注意的问题。
根据《刑事诉讼法》第三十七条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。这是辩护人辩护的原则和准则，在认罪认罚案件同样应当遵守和坚持的原则、准则，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。
1、辩护人有如实告知当事人认罪认罚的含义及其法律后果。
《刑事诉讼法》第一百二十条第二款规定，侦查人员讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处罚和认罪认罚的法律规定。笔者认为，认罪认罚从宽制度是细化、落实“坦白从宽、抗拒从严”刑事政策的举措。但是根据笔者代理案件的经历，大部分犯罪嫌疑人、被告人并不知道什么是认罪、什么是认罚，他们只知道认罪认罚了可以轻判。而承办人也是少有详细解释认罪认罚的含义，直截了当告诉犯罪嫌疑人、被告人选择认罪认罚的量刑建议是多少，不认罪不认罚的量刑建议是多少。犯罪嫌疑人、被告人最关注的是结果，所以通过量刑比较，就选择认罪认罚。很难说选择认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人都会心服口服。因此，作为辩护人，应当告知当事人认罪认罚的含义及法律后果。
2、辩护人尊重当事人对认罪认罚的选择，建议应保持客观、理性。
当事人对认罪认罚了解不深或者对案件了解不够，往往会征求辩护人对认罪认罚的意见。对此，笔者认为辩护人应当保持客观、理性，实事求是的态度发表自己的意见。笔者认为，辩护人经过查阅案卷材料，认为案件事实比较清楚、证据也确实充分、法律适用没有什么问题，被告人对指控事实和罪名没有异议的案件，笔者会鼓励被告人认罪认罚，有利于被告人得到一定幅度的从宽处罚。但是，对于案件事实、证据、法律适用有争议，被告人亦对指控事实和罪名有异议的案件，笔者不建议犯罪嫌疑人、被告人轻易认罪认罚，否则会造成“搁置”争议，“做实”犯罪事实，增加洗冤难度。这种情况下辩护人虽不建议犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但不能越俎代庖，应该理性、客观分析案件存在的问题和各种可能，最终由犯罪嫌疑人、被告人自主决定。笔者强烈反对辩护人为了给自己省事，也不愿意得罪办案单位而劝说当事人认罪认罚。
3、辩护人在认罪认罚案件中如何异议辩护。
所谓异议辩护，就是辩护人对起诉书指控的犯罪事实和罪名提出异议的辩护，最激烈的异议辩护就是无罪辩护。为什么检法比较反感辩护人在认罪认罚案件中对案件事实、证据、法律适用提出异议？他们想被告人都认罪了，辩护人还要挑刺、找毛病，当然反感。
法律界的通说认为，辩护人在被告人认罪认罚具结书上签字是见证人的身份，但北京某检察院在“对认罪认罚案件中无罪辩护的检察思考”一文中认为，既然被告人已经签署认罪认罚，辩护人也在认罪认罚具结书上签字，就不能做无罪辩护，无罪辩护是对认罪认罚的违反，检察院应当建议法院延期审理等等，迫使被告人、辩护人放弃异议辩护，可见公诉机关是多么反感辩护人的异议辩护。
实践中也经常遇到公诉人动不动要撤回量刑建议、增加刑期为由逼迫被告人当庭表态，让被告人明确认可起诉书指控的事实和罪名还是认可辩护人的辩护观点。如果辩护人坚持做无罪辩护，就认为被告人认罪认罚的态度有问题，就威胁要撤回认罪认罚。
“一物降一物”，检法往往通过当事人间接干预辩护人的异议辩护。比如笔者在内蒙鄂尔多斯出庭辩护，因为该案事实、证据、法律适用、因果关系等方面存在很大争议，被告人为了早日获得自由，签署了认罪认罚具结书，但请求辩护人做无罪辩护。同案其他辩护人也是不约而同按照无罪辩护作的准备。该案在上午休庭间隙，公诉人直接走到辩护席，很不友好地说如果无罪辩护，检察院就要考虑撤回对被告人的量刑建议，辩护人继续无罪辩护。法官宣布休庭，第二天继续开庭，晚上被告人的家属给各自的辩护人打电话要求“少说两句”，很显然被告人受到了压力。
4、异议辩护的辩护人应做好自身保护工作。
辩护人的异议辩护可能面临一定的风险，一方面要防止陷阱，另一方面要防止当事人反水。在防止陷阱方面辩护人一定要紧紧依靠事实和法律依法辩护，坚决杜绝诱导、指使被告人承认或否认事实。当事人极易被挑拨离间，有的当事人因别人一句“都怪辩护人”，就把他认为的“重判”归责于辩护人的异议辩护。所以，辩护人在案件开庭之前，一定要与被告人就辩护方案进行充分的沟通，征求被告人的意见，尤其对于无罪辩护，一定要征得被告人的同意并做好会见笔录。



锦旗
四、在认罪认罚案件中无罪辩护有助于法院审慎审判、防止冤假错案具有重要意义。
根据笔者经验，检法越是反感辩护人异议辩护的案子存在的问题可能性越大，否则检法完全没有必要苦口婆心的规劝、动员被告人认罪认罚，没有必要对辩护人的异议辩护相当反感。如果案件没有问题，依法告知被告人认罪认罚及其法律后果即可，被告人不愿意认罪认罚也无妨，依法起诉、依法判决即可。事实上司法实践相当复杂，不同案件有不同的复杂法。笔者曾代理了一起故意伤害案，被告人始终否认参与，坚决不认罪，笔者认为该案认定当事人参与的证据严重不足。但是，据被告人讲，承办人多次找他希望认罪认罚，并承诺可以判缓或“实报实销”。即便如此，被告人仍然没有认罪认罚，笔者坚持做无罪辩护。开庭后不久，被告人被取保候审。假设这位被告人选择认罪认罚，将又是咋样的一个结果呢？笔者在引题中提到的陈某诈骗罪到职务侵占罪到无罪的过程中，虽然陈某选择了认罪认罚，但笔者坚持为陈某做了无罪辩护。假设笔者没有坚持无罪辩护，又是怎样的一个结果呢？当然，不能说辩护人不做无罪辩护，陈某一定不会无罪。笔者要说的是如果不做无罪辩护，案件中存在的问题就难以揭示出来，很有可能被掩盖起来。
无罪辩护是刑事辩护策略和方法之一，不是结果。有人说，辩护人的异议辩护就是帮助法官发现问题的过程，笔者认为这种说法非常中肯，无罪辩护有助于法院审慎审判、防止冤假错案具有重要意义，尤其在认罪认罚案件中更是如此。
徐晓云 西安
​ 2022年1月5日

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