湛江合同律师电话作者：{admin 整理}
1、行政违法与刑事违法的关系问题
内幕交易罪是行政犯或者说法定犯，因此，要判断一个行为是否构成内幕交易罪，首先要看该行为是否违反《 证券法》，也就是说我们先要对行为是否违反证券法进行前置判断，然后再看是否构成刑事犯罪，不可能出现不违反行政法的行为违反刑事法，否则就违反法秩序统一性原理。同时，行为违反行政法并不必然构成犯罪。第一，两者的违法构成不一样，行政违法只要有基本的行政违法事实即可，刑事违法除了基本的行政违法事实外，还必须要情节严重或数额较大；第二，两者对证据的要求不一样，行政违法的证据证明标准是高度盖然性，刑事违法的证明标准是证据确实充分。
对于当事人是否利用内幕信息进行交易，行政法认定采取的是接触/联络+异常交易的推定规则。这个推定规则包括两个要素：一是当事人与内幕信息或内幕信息知情人有接触或联络，比如喝咖啡、通电话；二是当事人的交易行为明显异常。因此，根据接触+异常交易这样的推定规则，认定A泄漏了内幕信息，B利用了内幕信息进行交易，所以A、B违反了证券法，属于行政违法行为，是没有问题的，因为行政违法的认定采取的是高度盖然性证明标准。
刑事违法的判断要看行政犯的犯罪构成，即基本的行政违法事实+情节严重或数额较大。也就是说，判断一个行政违法行为是否构成刑事犯罪，我们除了要看是否有基本的行政违法事实，还要看是否情节严重或数额较大。
2、证监会出具的认定报告的法律性质，能不能直接作为司法机关定案的根据
证监会出具的认定函与交通肇事罪中的交通事故认定书的性质是一样的。 内幕交易认定报告的内容仍然需要进行司法审查，包括内幕交易的主体是否适格？内幕交易的敏感期认定是否准确，违法所得的认定是否准确等等。
对行政认定报告要从形式和实质上进行全面的质证。形式上，要审查行政认定报告是否详细列明了认定所依据的素材证据以及分析、计算、推导的方法和过程，认定报告是根据哪些物证、书证、视听资料、电子数据等素材证据作出，必须在认定意见中明确、详细列明，尤其是认定的逻辑应该展示清楚，因为行政认定意见主要依据的是人脑中不可见的分析、计算、推理，而不是机器的测算。实质上，要审查行政认定报告的认定结论与其他的在案证据有没有矛盾，与案件事实是否存在明显出入和差异、是否具有刑法上的因果关系、检材是否真实和充分，检材来源是否清楚等方面进行质证。
3、内幕交易罪的违法所得认定问题
内幕交易罪的违法所得的认定对定罪和量刑有非常重要的影响，也是辩护律师辩护工作的重点。违法所得金额的准确认定，还直接影响罚金的判罚，直接影响被告人的合法权利。
违法所得的计算规则主要有三种：
（1） 获利型正收益的认定 。在内幕信息引起价格上涨的情况下，行为人掌握内幕信息直到该内幕信息公开之后这期间，其建仓买人证券且全部平仓卖出相关获利价差都是正收益，可以直接认定为违法所得。在内幕信息引起价格下跌的情况下，行为人建仓卖空相关证券且全部平仓买入了仓位的，相关获利差价均认定为违法所得。
（2）避损型正收益认定 。在内幕信息公开对证券产生下跌影响的情况下，行为人基于内幕信息提前平仓卖出证券，应当首先计算内幕信息公开之后引发证券交易价格下降期间的平均价格，其次计算行为人在信息公开前平仓的平均价格，最后将两者的价差认定为内幕交易规避损失的正收益。
（3）评估正收益的认定 。评估正收益是内幕信息持有人基于内幕信息从事证券，但在案发后仍未平仓部分应当通过评估规则认定为违法所得的犯罪数额。由于没有平仓的证券，仅存在账面价值，没有实际转化为行为人的现实收益，需要通过评估规则准确评价可归责的内幕交易违法所得数额。内幕信息引起价格上涨的，未平仓正收益应当是内幕信息对市场产生影响期间的证券的平均交易价格与行为人实际建仓平均成本价格之间的价差。内幕信息公开引发价格下降，行为人在内幕信息公开前建仓卖空，尚未平仓部分应当在案发后强行平仓，但该未平仓部分的正收益不能根据平仓数额进行评估，而仍应当根据内幕信息对市场影响期间内平均价格与行为人建仓评价价格之间的价格差进行认定。 婚姻家庭律师 | 
