电信网络诈骗中“三罪”的辩护实务

刑事律师咨询作者：{admin  整理}
——正确区分帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与诈骗罪的界限。



作者/曾庆鸿律师
一、区分意义
帮助信息网络犯罪活动罪（简称“帮信罪”）、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（简称“销赃罪”）与诈骗罪，这三个罪名的量刑是从轻到重，帮信罪最高刑为三年，销赃罪最高刑为七年，诈骗罪最高刑为无期徒刑。电信网络诈骗犯罪案件涉案金额通常数百万元以上，涉案亿元的也不少，无论适用哪个罪名，都达到了个罪的最高法定刑。可见，准确认定罪名对被告人的量刑意义重大。
二、区分要点
根据2022年3月22日最高法院刑三庭发布的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》，司法机关在办理涉电信网络诈骗犯罪案件中，存在准确界定前述三个罪名之间界限的问题。应当根据行为人的主观明知内容和实施的具体犯罪行为，确定其行为性质。以银行卡为例：
1. 事前或事中通谋的，按诈骗共犯处理。明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处。
2. 代为转账、套现、取现的，按销赃罪论处。行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。
3. 只给卡的，按失信罪处理。明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
三、行为人主观明知程度决定案件的定罪
在司法实践中，应当具体案情具体分析，结合主客观证据，重视行为人的辩解理由，确保准确定性。主观明知是犯罪主观方面的构成要件，如果行为人不明知他人实施犯罪活动，而提供银行卡、电话卡，甚至帮忙转账取现等，客观行为符合常情常理的，原则上不追究行为人的刑事责任。但行为人的帮助行为反常，尽管辩解不明知他人是在犯罪，只要符合法律规定推定明知情形的，则认定行为人主观明知成立。
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中，行为人有以下情形之一的，可以认定其主观明是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益：（一）多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的；（二）以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的；（三）协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的价格 “手续费”的。
帮信罪中，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。
当然，行为人的不明知辩解合理，或者确有证据证明不明知的，则推定明知不成立。
例如，许某帮信案，公诉机关认为许某主观应当明知上家的资金来源不正当，理由有：一是许某是虚拟币从业者，大专文化，应具有更高的资金审查义务；二是许某使用多人银行卡交易；三是本案案发前，其他公安机关多次冻结许某掌握的银行卡；四是三个多月时间交易达6000多万元，数额特别巨大。许某辩解称，主观上确实不知情上家的资金有反常，理由有：一是尽到了应尽的审查义务，交易初期，要求上家手持身份证、银行卡拍照，明确身份，保证资金来源合法正当，并愿意承担任何法律责任；二是许某与上家交易行为合理、正常，收费合理，按照交易金额的0.25‰收费，实名注册账户，公开交易。向亲友借用银行卡交易是应对银行对单卡交易金额的限制；三是虚拟币交易行业，大部分均是陌生人交易。交易客户鱼龙混杂，在虚拟币交易圈，偶尔收到不正当资金的，实属正常。
四、辩护出路
2016年以来，国家对电信网络诈骗犯罪始终坚持依法从严惩处和全面惩处的方针，坚决严惩跨境电信网络诈骗犯罪集团和人员、贩卖“两卡”团伙头目和骨干、职业“卡商”、行业“内鬼”等。所以说，律师的辩护空间大大压缩，但无论如何还应当注重宽以济严，在罪名确定和量刑情节上，仍有辩护机会。对于初犯、偶犯、未成年人、在校学生，特别是其中被胁迫或蒙骗出售本人名下“两卡”，违法所得、涉案数额较少且认罪认罚的，以教育、挽救为主，落实“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策，可以依法从宽处理，确保社会效果良好。


附件：办理电信网络诈骗犯罪的主要司法文件
1.“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2016]32号）
2.“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（法发〔2021〕22号）
3.“两高一部”《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（2022年3月22日）
4.“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号）继承律师