作者：{admin 整理}  《合同法》的基本原则之一就是“鼓励交易”。“就鼓励交易原则而言，可通过将《合同法》与此前的《经济合同法》等法律法规进行比较体现出来，如关于合同成立及生效的要件，关于合同形式要件的放松，关于形式瑕疵可因履行而治愈（第36条、第37条），关于合同条款的规定（放宽必要条款），将欺诈、胁迫等从合同无效事由转变为合同可撤销事由。” (韩世远：合同法总论，法律出版社2018年版，第66页)律师起草与审查合同中的基本原则之一是“尽量促成交易”，这与合同法的“鼓励交易”原则有一定相通之处，但也有很大不同。律师贯彻“尽量促成交易”可以体现在以下方面：-01-了解客户的目标，尽可能达成客户的目标。 如果客户的目标不能直接实现，则律师应考虑有无其他替代方案或变通方案。 -02- 对于存在风险的合同、条款，律师不是简单的“SAYNO”，而是综合风险、收益、替代方案之后，为客户提供提高收益、降低风险的方案。 即使有风险，但如果权衡该交易总体可行，则律师仍应尽量为该交易放行。当然如果该交易严重违法，则本身就属于风险过大，不可行。 -03- 在合同起草与审查时，应适当注意公平，避免一味强调我方利益，导致合同无法签署、交易无法做成。 -04- 不宜过分追求合同文本本身的“完美”而损害交易。 对于合同中不重要的条款，如果双方有争议，应适当让步，避免因为不重要的分歧点而影响交易进行。如果是对方提供的合同文本，则没有必要过多的在不涉及实质权利义务的合同格式、措辞、辅助条款上进行修改，以避免给交易带来阻碍。实务中有的当事人不愿意或不能接受在合同上加上违约责任，在权衡利益与风险的前提下，为达成交易，有些情况下是可以接受的，虽然这使合同文本看来有“缺陷”。针对简单的、小额的交易，合同文本也应适当简单，简便的合同有利于双方迅速达成一致和签署。总之律师如果为了追求合同文本的“完美”，反而影响交易的进行，这是舍本逐末的，违反了“合同为交易服务”的出发点。-05- 实务中存在这种情形： 双方确实对一些细节条款尚未达成一致，但仍希望尽快签订合同确认主要条款，尽快推进交易，希望日后再解决细节问题（也许这些问题并不会实际发生），这也是可以理解的、可以接受的。 -06- 合同中设置的交易流程应适当简便，便于理解与执行，否则将给双方的交易带来不便。 -07- 律师参与合同谈判的过程中，应避免过于针锋相对，应在互利共赢、互谅互让、适当妥协的气氛中争取协商一致。 合同谈判不是诉讼。诉讼中双方律师往往习惯于针锋相对、寸步不让，就算关系闹僵，律师也无须过分担心，反正最终法院会作出判决，以法院判决为准，无论双方是否达成一致。但合同谈判如果双方无法达成一致，则交易无法进行。一般意义上说合同双方平等，谁也无法强迫谁签订，只有双方都基本满意才能签署合同。因此律师从诉讼的“战场”转移到合同谈判的“会场”时，一定要注意角色与目标的转变。实务中，有的律师一旦进入谈判会场，就给谈判带来一种不太友好的、针锋相对的气氛，甚至有些本来没什么大分歧可以达成的交易，也被弄得无法谈拢，这种做法是错误的，是损害客户利益的。如果合同起草与谈判中双方出现僵局，律师应根据我方的根本利益灵活变通，尽量为僵局提供解决方案。当然，谈判中应坚守我方利益，坚守底线，但即便如此，也不应该无意义的制造矛盾，应该尽量争取对方的理解。 总而言之，律师应在合同的谈判、交易结构设计、合同的条款等各个环节“尽量促成交易”，要始终记住“合同为交易服务”，而不是相反。 注：本文节选自《合同起草审查指南：三观四步法》 1.3.2 如何理解“尽量促成交易” |
