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律师超强整理-合同的注意事项及风险防范指南

2023-2-3 19:40| 发布者: 天开律师网| 查看: 1860| 评论: 0

作者:{admin 整理}

合同注意事项及风险防范指南


目录

一、合同订立阶段注意事项及风险防范... 2

(一)企业合同订立时的审查注意事项... 2

(二)合同订立时的法律风险防范... 5

二、合同履行阶段的注意事项及风险防范... 6

(一) 企业合同履行过程中的注意事项... 6

(二)合同履行过程中法律风险的防范... 14

三、合同解除阶段注意事项及风险防范... 15

(一)约定解除合同... 15

(二)法定解除合同... 15

(三)合同解除权行使一般存在期限限制... 16

(四)合同解除后的法律后果。... 16

四、常见合同法律风险及防范技巧一览表... 16

一、合同订立阶段注意事项及风险防范


(一)企业合同订立时的审查注意事项

1、合同主体资格、资质

1.1合同相对方分为:自然人、法人和其他组织。自然人姓名应和其公民身份证登记的姓名一致;法人和其他组织名称不得使用简称,其名称应以工商(或其他国家机关)登记的名称为准;

1.2要注意甄别,签约时一定切记,不具备法人资质的企业法人的分支机构、部门、分厂、车间等,不得以企业名义签订对外合同;其他组织未经公司登记机关依法登记,不得以公司名义从事经营活动;

1.3审查相对方依法登记的经营范围,尤其是国家特许核准的经营范围。例如:危险化学品、爆炸物品的生产、经营与运输等,生产、经营与运输企业必须具有相关国家行政管理机关特许,否则便是违法;

1.4设计、安装、制造、施工、运输等类型合同一定要注意合同相对方的资质和资质等级,无资质或不具备资质等级的,资质超过有限期限的,不能与对方签订合同。

2、合同相对方基本信息

2.1合同编号:分别列明双方合同编号位置,即我方和对方的合同编号位置(通常在合同扉页的左上方);

2.2合同主体名称:合同双方名称应当为全称,并且名称应当和行政印章(或合同专用章)名称一致。合同主体为自然人的,姓名需和其本人身份证一致,个人姓名不得用别名或小名;

2.3法定代表人姓名:法定代表人姓名需和其营业执照登记的进行核对无误(本人签名或盖章);

2.4住所(地址):住所应当是详细住所(必须冠省市县)。如果对市县不冠名,则个别市县名称重合就容易让另一方误解。合同相对方的住所涉及到与合同相对方便于联系及某些合同涉及确定履行地,在双方没有约定管辖法院或仲裁协议的情况下,也是诉讼确定法院管辖地的根据之一,同时也便于仲裁机构、司法机关送达司法文书;

2.5企业注册号:在标的额大或长期业务往来的合同中,密切注意对方经营情况、重大诉讼等。可在最高人民法院网站输入企业全称或工商注册号,查询该企业有无重大诉讼。

2.6邮政编码;

2.7合同双方的合同经办人(承办人)和工作联系人的姓名、办公电话、个人手机等信息;

2.8开户银行、账号:涉及招标的,标书和合同的开户银行和账号必须一致,不一致时应当请对方书面说明并在其说明上加盖行政印章;

2.9传真、电子信箱等相关信息(视情况而定)。

3、合同标的

标的是合同当事人双方权利和义务所共同指向的对象。分为四类:(1)有形财产;(2)无形财产;(3)劳务;(4)工作成果。签订合同时标的必须明确,如果是非有形财产一定要用文字描述清楚。标的物涉及国家禁止流通或特许经营的标的物,一定要按照法律法规规定的程序办理相关手续。

4、标的物数量

标的物数量是多数合同中的必备条款,计量标准一定要采用国家统一标准。如果没有国家标准,双方一定要协商约定明确。一些标的物会因自然物理属性出现增减情形,合同中还需明确约定合理的磅差、正负尾差、超欠幅度、自然损耗等。

5、质量

质量是指标的物内在素质和外观形状。标的物采用的质量标准一定要明确,有国家标准的适用国家标准,没有国家标准的有行业标准的适用行业标准;没有国家、行业标准,由双方协商确定质量标准。

如果双方约定适用对方企业标准,己方一定要请对方提供加盖骑缝章的企业标准文本;双方约定以实物样品为标准的,双方要共同封存样品,交接标的时按照封存样品进行验收。

6、价款或酬金

价款是一方获得标的物支付对方的对价,报酬是一方获得服务支付对方的对价。合同中应明确约定价款或酬金的支付方式、支付地点、结算方式等,视合同的不同情况列明价款的构成,如运输费、保险费、装卸费等,并明确该费用的承担者,避免约定不清发生纠纷。

7、履行期限、履行地点和方式

履行期限涉及当事人的期限利益,是确定合同是否按约定履行和判断迟延履行的依据。

履行地点在双方无特殊约定的情况下,是确定运费由谁负担、风险由谁承担以及标的物所有权是否转移、何时转移的依据。

履行方式与当事人的利益密切相关,应以方便、快捷、经济和防止欺诈等因素确定履行方式。

8、违约责任

法律是一把双刃剑,违约责任的承担是对违约方的制裁,对守约方的保护。为督促双方严格守约履行各自的义务,当事人可以在违约责任中约定定金、违约金、赔偿金以及赔偿金的计算办法。“定金”与“订金”的法律内涵是不同的,定金”具有担保性质和双倍返还的作用,约定定金不得超过合同总额的20%,超过部分无效。“订金”是预付款,不具有双倍返还的作用。约定违约金一定要坚持公平合理原则,根据法律规定:约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

9、争议解决方式

争议解决方式分为四种:1.当事人协商解决;2.第三人调解;3.仲裁;4.诉讼。诉讼管辖不需要双方约定,选择仲裁双方必须要约定。诉讼、仲裁只能选择其一,仲裁是一裁终局制。现实中常见“双方发生履行纠纷,协商未果提请×××仲裁委员会仲裁,如果对×××仲裁委员会仲裁不服,可以向人民法院提起诉讼。”该约定是个无效约定,导致“仲裁条款或仲裁协议”无效,违背了合同双方当事人的本意。有效的“仲裁条款或仲裁协议”具有排斥司法管辖的效力。若选择仲裁模式的,需明确仲裁机构官方准确名称,否则约定不清或无约定的视为无效,例如石家庄仲裁委员会

10、合同应载明的其它事项

10.1委托代理人签名要审查有效、授权明确的《授权委托书》,并要求其提供公民身份证复印件或工作证复印件等。防止无权、越权代理及假借他人资质签订合同。为避免发生纠纷,个人在合同上署名,禁止他人代签或替签。

10.2时间落款,合同落款时间关系到合同的成立、生效,以及双方权利义务的行使开始与终结,也是判断合同一方违约的要件之一,如果发生争议落款时间还直接影响诉讼时效等。

11、合同名称

《合同法》列举了十五类有名合同:买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同。签订合同时除无名合同外,视具体合同应当按照合同法规定给合同冠名。切忌合同名称与所签合同内容不符、合同内容与实际是事实不符,给合同履行留下隐患。如将买卖合同的内容约定为服务、技术转让,将实为技术转让合同的内容约定成技术合作等等,合同签订之初,就已经给合同的实际履行埋下了“定时炸弹”。合同名称一定要与双方约定内容相一致,避免合同无法履行和纠纷的发生。

12、相关印章效力

公司印章主要包括公章、财务专用章、合同专用章、法人私章,需根据相关规定到工商、公安、开户银行备案或预留印鉴。

公司公章,是功能较全面的印章,税务登记,各种行政文书,证明与合同都可用此章用印;

财务专用章,用于银行的各种凭据、汇款单、支票等的用印,及财务相关文书材料中;

合同专用章,用于合同签订;

法人私章(非公司印章),通常用在注册公司、企业基本户开户、支票背书的用印。

在效力方面,公司各印章的效力都是一样的,都代表公司意志,但是如果某种专用印章出现在不属于其使用用途中,如合同专用章用于支票用印,则效力会产生瑕疵

以上是对合同订立时审查注意事项,签订前己方对技术等因素考虑的越充分、履行中可能会发生的情况考虑的越周全,把对方的资信、履约能力掌握得越详细,那么合同履行中自己的风险也就会最低。

(二)合同订立时的法律风险防范

1、与客户的业务往来只有订单时,不注重框架合同的签订及规范,易产生纠纷。要重视框架合同的签订,要通过框架合同来明确双方的基本权利义务关系,锁定客户方的基本信息,发生纠纷可以用合同约定的内容作为定纷止争的标尺。

2、合同谈判中,为揽生意,对客户提供的格式合同不作修改争取,易被限制权利。凡客户提供的格式合同,均应高度注意关键性条款,不合理的要据理力争。必要时不要怕麻烦,要反复协商、审查。

3、合同只在最后一页签字盖章,不加盖骑缝章,存在被替换的争执可能。合同每页都要签字盖章或加盖骑缝章,杜绝替换可能。

4、合同附件不签字盖章,效力容易产生争执。合同附件也要像主合同一样签字盖章,并注明是哪一份主合同的附件。

5、合同中未约定知识产权保护条款,可能带来侵权风险。合同中要明确约定知识产权保护条款,明确约定加工制造、销售产品所涉及到的商标、专利等知识产权均由提供方负责保证权利的合法性和完整性,并需要提供相应证明档加以证明,否则由提供方承担相关法律责任。

二、合同履行阶段的注意事项及风险防范


(一) 企业合同履行过程中的注意事项

1、要有较强的证据意识

1.1无论任何诉讼,证据都是最为基础和关键的。因此,要尽量多地取得对方的证据,同时使对方尽量少地保留我方的证据。在合同履行时,我方应当保留的对方证据包括:合同原件及所有附属文件,对方向我方发送的所有书面函件、传真、电子邮件、收据、收付款凭证、收货发货单证、违约的证据、身份信息等一切证明合同履行过程的资料。而我方要尽量少地以书面形式向对方发函,包括传真、电子邮件,也要在纠纷发生后避免电话录音。

1.2在合同未到双方签字盖章时,尽量不要制作出由我方盖章的过程性文件交与对方,也不要将我方盖好章而对方未盖章的合同文本交与对方自行盖章,最好由我方人员自已拿到对方单位盖好章后返回一份。否则,对方拿到我方盖章的合同后,可以迟迟不盖章,但又可随时盖章,我方将会很被动。

1.3要意识到传真、电话、电子邮件都不一定可靠,只有对方签字盖章的东西才可靠。因此,需要取得对方的证据就需要对方签收。一种是在我方的文件签收簿上签字,另一种是准备两份,一份交与对方,另一份由对方签字或盖章后收回保存。如果对方拒不签收函件,一般建议采用公证送达、ems(ems需要在内容栏写明具体文件事由,例如催款函的话,内容栏需写明对方欠我方XXXX元欠款,限XXXX年XX月XX日前支付合同款及违约金XXXX元,收到本函后XX日内未作回应视为对方接受。收件人除写单位,还应写明对方公司法定代表人、有权利处理人姓名或联系方式,送件地址根据合同列明地址,如无,则查询现地址)的方式以保留证据。对于常年有业务往来的客户之间,若涉及到货款结算,建议定期与对方对帐,并签字盖章确认。

2、要有诉讼时效意识

我国法律规定诉讼时效期间为三年,法律另有规定的除外。因此,对于涉及到债权的合同,应进行时效管理,至少在时效届满前几个月采取措施防止债权过期。一种措施是提起诉讼。另一种措施是引起诉讼时效中断,中断后诉讼时效可以重新起算,比如要求对方在催收函上签收,不签收的进行公证送达等。

3、不履行合约定义务的法律应对

合同的履行指的是合同规定义务的执行。任何合同规定义务的执行,都是合同的履行行为;相应地,凡是不执行合同规定义务的行为,都是合同的不履行。在经济交往中常见的不履行合同或者双方口头或其他形式约定的常见问题及法律应对方式有以下几类。

3.1对于质量、价款或者报酬、履行时间地点等内容约定不明或者没有约定导致的无法履行义务。这类情况最为常见,由于双方的疏忽或者情况发生变化而产生履行争议。此时第一、当事人应当通过协商方式解决问题。可以就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,达成书面或者口头的补充协议。第二、如果不能达成补充协议的,可以根据按照合同有关条款或者当地的交易习惯确定。第三、如果根据上述办法还是无法解决争议的,原则上适用下列规定:a.质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。b.价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。c.履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。d.履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。e.履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。f.履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。

3.2执行政府指导价或者政府定价的合同在履行期间内发生价格调整时,如果双方没有违约则按照调整后交付时价格执行。政府指导价或者政府定价的合同价格具有强制性,合同双方无法自由协商确定,因此,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。但是,如果由于合同一方违约的,则按照不利于违约方的价格来执行。具体是交货方违约导致逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。收货方违约逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。

3.3由于合同外第三人没有履行义务的,应当由代替履行义务的责任方承担责任。在实践中,合同或约定中经常出现由第三方代替合同方履行义务的行为,比如产品代理销售、期货交易、委托加工定做等。如果由于履行义务的第三方没有履行义务,导致合同无法履行的情况,原则上按照如下原则处理,当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。总之,也就是由第三人代替履行义务的一方向对方承担违约责任,这是合同相对性原则的体现。

3.4约定同时履行的一方不履行自己义务,其他方也可以不履行自己的义务。实践中,常有合同约定各方同时履行义务,比如企业设立协议、出资协议等,各方都有义务履行约定,对于履行没有先后顺序。如果出现一方违约不履行自己的义务,那么其他合同签约方也可以不履行自己的义务。这属于法律规定的“同时履行抗辩权”。此时,其他签约方拒绝履行义务,是法律许可的,不承担违约责任。当然,这种抗辩权的形式要符合法律规定,关键是要以书面形式或其他可固定证据的形式通知对方。(对方不履行合同内容,我方也因此拒绝履行合同内容。)

3.5合同履行开始前,对方出现丧失或者可能丧失履行债务能力的情形,为了预先避免损失,应当先履行义务的一方可以中止履行自己的义务。大多数合同的义务履行是有先后顺序的,比如买卖协议等,付款和交货等主要义务具有时间差。在合同尚未履行的时候,如果应当先履行义务的一方发现后履行义务的一方丧失了履行能力,比如(a)经营状况严重恶化;(b)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(c)丧失商业信誉;(d)丧失履行能力其他情形。此时,如果继续按照约定履行义务,那么可能会导致先履行方的经济损失。因此法律规定,此时可以中止履行约定并通知对方要求对方在一定期限内恢复恢复履行能力并且提供适当担保的。如果对方拒绝则中止履行的一方可以解除合同。反之,如果对方恢复了履行能力或提供了担保则必须继续履行约定。这属于法律规定的“不安履行抗辩权”。这种抗辩权的形式最为复杂,因此如果发现对方有可能丧失履行能力,一定要以法律许可的方式形式,关键是要保存和搜集证据,否则,很容易导致对方要求承担违约责任。(对方存在可能影响合同履行的情形的,我方可因此拒绝履行合同内容,避免我方损失扩大)

3.6合同履行开始后,应当先履行义务的一方不履行义务或者履行义务不符合约定的,其他签约方可以拒绝履行自己的义务。这种情况也发生在具有履行时间顺序的合同中,如果应当先履行的义务没有按约定履行那么将给其他签约方造成重大影响。因此这种情况下法律赋予其他签约方拒绝履行自己的义务且不承担违约责任的权利,这属于法律规定的“先履行抗辩权”。(合同约定先由对方履行部分内容而没履行的或不符合要求履行的,我方可因此拒绝履行。)

3.7合同一方发生合并、分立或者住所变更时合同应当继续履行。在实践中,有时在约定的履行过程中,合同一方主体消失,合并或分立。这种情况下,应当根据具体情况而继续履行合同。合同方与其他主体合并的,应当有合并后的新主体继续履行约定。合同方发生分立,形成多个主体的,原则上应当根据分立协议确定具体的履行方。如没有协议无法确定的则由分立后的多个主体承担连带责任。如果对方住所变更应当根据对方通知的新住所而履行约定。如合同方分立、合并或者变更住所没有通知其他方的,其他合同方可以中止履行或者将标的物提存。

3.8对方不履行收货义务的,可以采取提存、拍卖、变卖的方式来履行义务。在约定履行中,如果出现以下情况:(a)债权人无正当理由拒绝受领;(b)债权人下落不明;(c)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;(d)法律规定的其他情形。这些情况导致合同一方无法履行自己义务的,可以采取提存的方式解决义务履行问题。标的物不适于提存或者提存费用过高的,债务人依法可以拍卖或者变卖标的物,提存所得的价款。

3.9约定生效后一方发生姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动的不影响约定的继续履行。约定生效后,如果发生变更不影响履约的能力,只要对方主体还存在就应当按照约定继续履行。对方如果借口不履行是要承担违约责任的。

4、履行中出现合同违约的法律应对

企业在经营过程中,任何对外形成的口头或者书面的确定一方或者多方享有权利或者履行义务的约定均属于“合同”的范畴。由此看来,企业的运行就是不断订立“合同”、不断履行“合同”的过程。因此,如何应对书面、口头“合同”中的对方违约就显得极为重要。一般常见的合同违约情况及法律处理方式如下:

4.1对方出现违约行为,但是违约并不影响合同继续履行的。在这种情况下,合同的违约一般比较轻微,不构成合同目的的根本性丧失。因此,如守约方认为继续履行合同能够更好的保障自己的权益,而且合同还可以继续履行的,则可以要求对方继续履行合同或限期整改,当然,如果违约导致了守约方的损失,也可以在继续履行合同的同时要求对方承担额外的赔偿责任。

4.2对方违约对合同造成延期履行、不能按约定质量、数额、期限履行的,可以要求采取补救措施。合同履行中,一旦出现违约对交易的进行都会造成延误或影响,比如导致合同期限延长,交易的物品不能按照约定的条件及时交付等。为了防止对方的上述违约行为造成守约方的损失,一般守约方可以要求对方采取必要的补救措施,采取措施的费用应当由违约方承担。

4.3违约方赔偿损失的责任问题。如果出现违约情形,一般都会或多或少的造成损失。对于守约方来讲,一旦对方违约,不论是继续履行合同,还是终止合同,都可以要求对方按照合同约定来赔偿损失。如果没有约定,那么损失的确认原则是损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。但是在实践中,存在一个问题即如何计算损失的问题。因此,守约方一方面要在违约发生后注意保存这方面的损失的证据,比如新增费用的票据、合同等,再者及时与对方协商,确定损失的数额也是非常重要的。当然,最为稳妥的办法是在订立合同时就约定损失的计算方式,这样就避免了违约发生后无法搜集证据的困境。

4.4一方在合同期限届满前表示不履行合同的,守约方可以提前追究其违约责任而不需违约承担责任。合同的履行一般都有期限限制,因此很多人误认为必须在合同期满后才能追究对方的违约责任,否则将反而使得自己构成违约。其实,如果在合同履行期限到来前,违约方已经明确表示自己不履行合同,或者以自己的行为表明不履行合同义务的,比如将买卖标的物转卖第三人等。那么此时,守约方就可以直接要求对方承担违约责任而不必等合同期限届满后再行使权利。

4.5不是所有的合同都可以要求继续履行。一般来讲,继续履行对于守约方的利益保护更为有利的,但是,违约后要求对方继续履行是存在条件限制的,并不是所有的合同在发生对方违约后都可以要求继续履行合同的,特别是非金钱债务。一般来讲,不能要求违约方继续履行合同的情况有:(a)法律上或者事实上不能履行;(b)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(c)债权人在合理期限内未要求履行。

4.6通过合同订立时的约定来防范合同质量违约。合同履行中出现质量问题是最为常见的合同违约情形,防范合同质量问题的方法有以下几种:(a)订立合同时明确约定质量标准,如果有质量标准的则应当明确约定质量标准的种类名称。没有质量标准,属于特别定做的,则应当详细约定定做需要达到的要求。(b)细化产品验收条款,约定验收及产品质量异议期限。产品质量责任是卖方的主要责任,因此,质量的验收就极为重要。验收完成则质量视为合格,原则上不能再追究对方的质量责任。在合同中,对于验收环节要尽可能细化,一是约定验收的标准,二是约定验收的人员,最好双方均在场验收为好,三是约定验收的程序,四是约定验收确认的方式,比如由各方验收人员签字或盖章等。(c)约定质量验收期限。还需要注意的是,质量验收应当在一定期限内进行,因此可以在合同中约定验收期限,如果对方在期限内不验收的可以视为其认可了质量。(d)约定对方提出质量异议的期限,对方应当在异议期内提出异议,否则即丧失提出异议的权利。

4.7质量问题导致违约的,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。如果在合同履行中出现质量问题需要追究对方质量违约责任的,可以分别采取如下步骤:第一、按照合同中约定的质量违约责任要求对方承担违约责任。第二、如果没有约定或者约定不明的,按照经过协商重新以补充协议的方式来约定。第三、如果补充协议不成,可以根据合同的其他约定质量问题的条款以及验收条款来确定违约责任的承担。第四、可以根据同类产品的质量标准或者同行业类似的交易习惯、通常标准或者符合合同目的的特定标准来要求对方承担质量责任。一般来讲,对于交易习惯,法律有如下限制条件:(a)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(b)当事人双方经常使用的习惯做法。第五、可以根据质量问题的严重程度要求对方对产品进行修理,更换新产品,重新制作,退货,相应减少费用等方式来要求对方承担责任。

4.8双方约定不明导致违约责任的承担方式。在企业经济往来中,常常出现双方没有书面合同导致口头协议对方不予履行,或者由于书面协议过于简单导致主要约定不明,或者发生了新的情况导致原来的约定需要变更的情况。一般来讲,常见的约定不明情形及责任的承担方式如下:(a)价款或者报酬不明确,有些企业没有约定价款或报酬这个重要条款,或者由于变更而没有及时予以确认,甚至出现合同金额这个重要条款约定不明。对此,应当按照订立合同时履行地(买方所在地)的市场价格履行。当然如果是执行政府定价或者政府指导价的除外。市场价格可以根据当地权威部门或者物价部门发布的市场价执行。(b)履行地点不明确,合同在哪里履行,在双方均不在同一地点或者需要在第三方履行的时候,履行地点就显得极为重要。履行地一般是交货地、收款地等。如果约定不明,原则上按照如下原则确定履行地:给付货币及款项的,在接受货币一方所(收款人)在地履行;交付不动产(房屋、土地等)的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方(发货人)所在地履行。当然上述地点均可以通过合同来变更。(c)履行期限也是个重要的问题,即何时履行的问题。一般对此都不会有太大争议,但是往往在合同发生变更后,原期限有了变化时,往往对新的履行期限会发生争议。一般来讲,履行期限不明确的,双方均可随时要求对方履行,但一般应当给对方必要的准备时间。(d)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的,确保利益实现的方式履行。(e)履行所发生费用(如运输费、交通费、保管费等)的负担不明确的,由履行义务一方负担。

4.9违约金的约定的数额、比例及增加减少的法律依据。尽管企业处理合同违约以及追究违约责任的约定法律上非常明确,但是对直接经济损失和间接经济损失数额多少都存在一个举证难的问题。因此在合同中直接约定各种违约行为的违约金支付问题就显得极为重要了。主要有以下几个问题需要注意:(a)违约金的约定方式,一是可以根据合同总额或者其他一定数额为基准,确定一定的比例作为违约金,二是根据按照对方逾期履行义务的时间,按照定期固定数额或比例的方式来连续计算违约金。(b)违约金过分高于造成的损失时的降低,在实践中,经常会出现约定高额违约金的情况,或者按照合同约定的违约金计算方式计算出“天价”违约金甚至会出现违约金高于合同本金的情况。如果违约金过分高于实际损失,违约方可以要求法院适当降低违约金支付比例,当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法规定的“过分高于造成的损失”、“增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持”。(c)违约金过分低于造成的损失时的提高,正如前面所述,过分高于实际损失时违约方可以要求降低违约金,当然,如果由于违约金的约定比例过低,导致无法弥补守约方实际损失的时候,守约方也可以要求提高违约金的数额,或者单独提出要求赔偿损失。(d)法院判决增加或减少违约金的法律原则。由于违约金增减与法官的自由裁量权具有很大关系,因此,法律规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决”。

4.10违约时定金的双倍返还或不予返还。除了违约金外,往往在合同中还会约定一定数额的定金(不高于合同总价的20%)。如果对方出现了违约,守约方还可以要求对方承担定金责任,按照法律规定:合同正常履行时,定金应当抵作价款或者收回。反之,给付定金的一方如果违约不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方如果违约不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。相对违约金而言,由于定金在签约时一般都已经实际支付,因此,以定金罚则来追究对方违约责任,数额明确、简便易行,相对于违约金具有相对的优势和便利。因此,在违约金和定金两种违约责任并存时,可以根据实际情况,选择其中之一来行使权利。

4.11违约责任的免除。一般来讲,违约方均应当承担违约责任,但是在特定情况下也可以免除违约责任:第一、不可抗力,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。比如台风、暴雨、自然灾害、政治动乱等诸多情况。因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外,而且如果由于合同一方违约在先,违约后发生不可抗力的也不免除违约责任。第二、情势变更,情势变更是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,经一方当事人申请法院判决变更或解除合同的。这种情况下,不属于违约,违约责任可以免除。第三、当事人双方约定免除违约责任的,尽管一方构成违约,但是如果双方违约发生之前或者之后另有约定,免除违约责任的,则约定合法有效。

4.12对方违约后守约方应当防止损失扩大。对方违约后,必然会给守约方造成损失。守约方应当在对方违约后及时采取适当措施防止损失的扩大。如果守约方没有及时采取措施则不得就扩大的损失要求赔偿。

5、合同履行中发生变化的法律应对

合同是约定各方权利义务的书面或口头约定,合同签订后关键在于履行。由于合同签订在前,履行在后,因此,在合同签订后发生变化就非常常见了。合同履行中发生的变化将直接导致原订合同部分或者全部无效。大多数合同纠纷就是由于合同履行中发生了变化,而当事人双方对变化后的合同处理不当导致的。因此,如何应对合同履行中的变化就显得极为重要。

5.1合同变更的法律规定。我们前面所说的合同履行过程中的变化,属于法律中规定的合同变更。合同变更指当事人约定的合同的内容发生变化和更改,即权利和义务变化的民事法律行为。《合同法》两个条款,即第七十七条当事人协商一致,可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。第七十八条当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。虽然仅两个条款,但是合同变更在法律实践中对于合同的顺利履行和企业利益却具有很大关系。

5.2常见的合同变更类型。合同变更中,在法律实践中最为常见的是以下几种。合同的标的物发生变化,一般是数量或者质量的变化;合同的价款或报酬发生变化,一般是金额和计算方式的变化;合同履行过程的变化,一般是履行合同的时间、地点、方式发生了变化。对于合同当事人或者合同性质的变化,则一般不归于合同的变更范畴。

5.3合同变更的法律效力。合同从生效之日起,一般是各方签字盖章之日起生效。但是,如果在原合同履行中,双方基于客观变化而达成了新的合同变更,则新的变更将使变更后的合同代替原合同。合同变更后,当事人应按变更后的合同内容履行。也就是说合同变更等于重新拟定了一份新的合同。当然,未变更的权利义务继续有效,已经履行的不因合同的变更而失去合法性。尽管合同变更需要双方协商一致,但是,如果变更导致了损失发生。在变更的同时,也需要对损失的承担作出约定。如果没有对损失作出约定,原则上,提出变更的一方当事人对对方当事人因合同变更所受损失应负赔偿责任。

5.4合同变更的方式方法。合同变更原则上以口头或者书面形式均可。但是,鉴于合同变更本身最容易发生法律纠纷,因此,对于合同的变更,最好采取书面形式。一般可以签订补充协议,在补充协议中要对原合同的约定进行描述,并说明变更的理由和原因,再对协商后的变更内容进行描述。

5.5变更后没有证据证明曾发生变更的则视为没有变更。合同变更之所以成为合同纠纷的主要原因,往往是由于合同当事人法律意识淡薄,对合同的重视不够,往往一签了之,合同签订后就束之高阁,而在实际履行中往往凭自己的经验和习惯办事。合同履行发生了变化,也往往认为再签合同太麻烦而忽视了细节问题。但是一旦发生了合同纠纷,反而需要主张合同发生变更的一方来证明曾经发生过变更,双方曾经有过口头协议,如果无法证明,那么就视为没有变更,而将按照原合同继续履行。但是在律师的法律实践中,往往这类证据是非常难以搜集的。因此,由于合同变更不及时、不规范,往往使得本来有利的局面变得不可收拾,陷入有理说不清的窘境。

(二)合同履行过程中法律风险的防范

1、经济形势的变化往往导致货物市场价格发生剧烈波动,但不要轻易选择主动违约、解除合同、或者提起诉讼等方式解决,要平等协商、寻找双方都能接受的解决方案更加有利于减少损失。即便是在诉讼程序之中,接受法院主持下的调解将也更加有助于企业利益的保护,不主动寻求和解一味等待裁决不一定最符合自身的利益。

2、在确定付款方式时,无论是付款方还是收款方,除了金额较小的交易外,请尽量通过银行结算,现金结算可能会带来不必要的麻烦,现金结算需提供书面首付款收据凭证,凭证应载明事由、金额、时间及账户信息。

3、商务采购销售中,请注意及时验收货物,发现货物不符合合同约定的,请务必在法律规定或者合同约定的期限内尽快以书面方式向对方明确提出异议。不必要的拖延耽搁,将可能导致丧失索赔权。

4、在磋商、履行合同过程中,不可避免地接触到交易伙伴的商业信息甚至是商业秘密,在磋商、履行合同乃至履行完毕后务必不要泄露或者使用这些信息,否则将可能承担相应责任。

5、在合同履行过程中,如果有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的,可以及时通知对方中止履行依照合同约定应当先履行的义务,等待对方提供适当担保。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,可以解除合同。

6、一旦对对方通知解除合同存在异议,如果合同中约定了异议期限,请务必在约定期限内向对方以书面方式提出。如果在约定期限届满后才提出异议并向法院起诉的,法院将无法支持;如果合同中没有约定异议期间,请务必在解除合同通知到达之日起三个月内向法院起诉,否则法院将不能支持对合同解除的异议。

7、如果对方违约,不管是什么理由,都应该及时采取措施,防止损失扩大,由此产生的合理费用将由违约方承担。如果消极对待、放任损失的扩大,对于扩大的损失法院将无法予以保护。

8、 客户拖欠货款现象在企业经营过程中时有发生,请注意法律关于诉讼时效的规定,向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为三年。有时可能出于维系与客户关系等因素不愿意在三年内采取提起诉讼、仲裁等激烈措施,为了保护自身的权利不至于因为时间流逝而丧失,可以在诉讼时效期间届满前以向对方发送ems信件或者数据电文等可以证明自身主张权利的有效方式进行处理。信件中务必要有催请尽快支付拖欠货款的内容

三、合同解除阶段注意事项及风险防范


合同的解除权是保障守约方合法权益的重要措施,但是如果形式解除权不当也最容易发生法律纠纷。合同的解除总的分两种,一是约定解除合同,二是约定不成后的法定解除合同。

(一)约定解除合同,是当事人通过行使提前约定的解除权或者双方事后再约定而进行的合同解除。当事人可以事先约定合同解除的特定情况,如对方逾期付款到一定期限,货物质量不合格等,这样一旦出现解除合同的约定事由,就可以单方解除合同。实践中,实现在合同中赋予守约方合同解除权是非常有必要的,可以大大节省纠纷发生后的解决难度和时间。当然,如果事先没有约定,在约定履行过程中,双方也可以协商解除合同,但是一般难度就较大了。解除合同后最好是签订书面的解除合同补充协议。

(二)法定解除合同,如果各方没有约定解除合同的情形,那么如果符合法律规定的解除合同的情形,也可以解除合同,这就是法定解除合同。按照法律规定,下列情况下可以单方解除合同:(1) 当事人因不可抗力致使不能实现合同目的时可以解除合同。(2) 在履行期限届满以前,当事人一方向另一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务时另一方可以解除合同。(3) 当事人在迟延履行主要债务,经催告后在合理期间内仍未履行是可以解除合同。(4) 当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的可以解除合同。(5)合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人可以请求人民法院变更或者解除合同。(6)法律规定的其他形式。法定解除合同,一般需要向对方发出解除合同的书面通知,通知到达对方合同即可解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

(三)合同解除权行使一般存在期限限制。解除权的期限可以在合同中提前约定一定的时间,时间届满当事人不行使解除权的,该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该解除权消灭。

(四)合同解除后的法律后果。合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。

总之,两种解除方式相比较而言,法定解除合同往往会伴随诉讼的发生,因此成本较高。因此,在事前制定合同或约定时,最好防患未然,提前分析可能发生的情况,约定好解除权行使的条件和期限。而在行使单方解除合同权时,一定要提前做好证据的搜集和保存工作,为可能到来的纠纷解决提前做好准备。

四、常见合同法律风险及防范技巧一览表

合同条款

常见风险

防范技巧


当事人

条款

1、 企业盖章的名称与营业执照上的单位名称不一致。如合同最后落款打印的是甲公司,但盖章的是乙公司的印章;或者合同标题是甲公司,但最后落款、盖章的是甲公司的子公司。

2、 企业营业执照实际上已被工商部门吊销。

3、 代理人未取得实际授权。

4、 冒用他人姓名签订合同。

1、 注意营业执照上的公司名称,保证合同上的乙方和企业营业执照上的名称保持一致,还应该注意公司的样章的名称和营业执照上的一致,必要时可到工商部门查询。

2、 如果是以法定代表人身份签字的,应该确认签字人的身份;如果是企业的其他人员,则应该特别注意该人是否有公司的授权委托书,可以通过电话、传真、电子邮件等手段或实地调查来证明代理人真实性。

3、 自然人签字的,应核实其身份。

合同标的

1、 未写明标的物正式名称或者简写标的物名称。

2、 对标的物描述不完整。

3、 明确供货地点、供货时间和供货方式模糊。

1、 要使用标的物的正式名称,即标准学名,而且要用全称。文字表述必须明确具体,尽可能使用符号国际标准或国际行业习惯的商品名称。

2、 要写明标的物的服务内容、品种、规格、数量、外观、质量、品牌、参数、生产出厂日期等及配套件。

3、 供货时间地点可约定具体位置,或指定地点,

质量条款

1、 质量验收,认定事项约定不明。

2、 委托检验的费用承担约定不明。

3、 验收时间开始时间及期限不明。

4、 要求货物签收当天验收后合格,事后发现产品质量有问题。

5、 对于质量异议的解决措施不明。

1、 合同中最好对质量标准进行明确的约定,尤其是买方对货物质量有特殊要求的,一定要约定清楚,并在合同中明确货物验收标准,对照买房需求响应。

2、 明确约定货物质量检验期间、检验方式、检验地点、检验机构以及检验费用的承担情况。

3、 限定验收期间,逾期未验收视为验收合格,以及最终客户验收视为买方验收。

4、 当天验收或者验收期限短时,交付验收只是对数量、外观、型号等验收,不作为产品质量的验收,因产品质量很多时候是在安装调试,甚至在运行阶段才可实现,建议质量验收周期长的货物,对于验收内容明确,对于验收期限延长。

5、 验收不合格或发现问题,明确退换货措施以及相应的费用承担,并且载明退换货发生时,因此导致逾期供货的视为供应商逾期交货。

合同形式

1、 合同以书面形式订立的,框架合同的情况下,约定每单需提交订货单等形式视为签订正式供货合同。口头订立合同、单独订货单据等不可视为合同。

2、 以传真形式订立合同但是未进一步以书面形式确认。

3、 合同为传真件复印件盖章的。

1、 法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同的,一定要以书面的形式订立合同。

2、 合同一般应以书面的形式签订,在以信件或数据电文等形式签订合同同时,最好以书面形式做最后的确认。如无书面确认,保留由对方由代理权限的代理人沟通资料。

3、 合同需用合同原件盖章确认,不在传真复印件上单方面盖章。

数量条款

1、 以某一方最终确定实际的数量。这种约定常出现在一些长期供销合同里,实际每次交货的数量以买方书面通知确定。这种做法常被买方恶意利用。

2、 采用某种计算方法确定数量。一些无法直接用数字表达的数量的合同,双方往往根据需要在合同中约定一种数量计算方法。当计算方法出现歧义,双方容易发生纠纷。

数量条款是合同中重要的一个条款,也是较为简单的一个条款,很少受合同当事人的重视。数量条款中的数量应直接表述为特定数字,并且大小写应当一致且不能涂改,该条款才不会产生任何法律风险。

价格条款

1、价格计算方法及支付时间约定不明。

2、合同仅约定总价,价格构成不明确。在合同标的较为复杂,不是单一标的时,若只约定总价,当出现合同部分解除的情况,双方关于未履行部分所占合同总价的比例往往难以达成一致。

3、价款支付约定过于简单。在服务合同里采用纯粹的支付金额、支付时间的方式约定,未细化约定支付的条件。

4、如果涉及长期供货的话,价格浮动是否明确。

1、 金额的大小写应当一致,且不能发生涂改以避免产生歧义。

2、 金额中涉及税金的应注明税金的承担方式。运费、保费、搬运费等其他费用是否涵盖在合同总价需明确。

3、 对货款的支付条件应明确,分期支付的要写明支付时间和地点,并约定逾期支付的违约责任;附条件支付的应将所附条件明确于条款中,以降低交易风险。

4、 支付的方式应当明确,现金支付还是其他方式支付,应当写明,同时要注明支付具体时间,最好具体到年月日。

5、 明确供货期间或合同期间的价格浮动政策,是固定价格还是根据市场浮动价格。

免责条款

1、造成人身伤害不负责任的免责条款,如“工伤概不负责”等。

2、因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款,如“商品售出概不负责”等等。

3、因第三方等因素造成货物产品质量或外观刮蹭等

1、当事人发现对方提出的免责条款会严重损害自己合法权益或使对方推脱责任时,应在合同订立前当场指出该免责条款的不合法之处,要求对方做出相应调整。若对方不予改正,则拒绝订立。如果签订了不公平的免责条款,可以请求法院予以撤销或宣布无效。

2、费用承担中约定货物风险自交付时发生转移。

保密条款

1、合同当事人双方不约定保密条款;

2、口头约定保密条款;

3、约定保密条款但是约定准确。

保密义务应该是双方的,而不是单方。保密条款应当对技术秘密和商业秘密等进行定义,应当约定保密义务的范围、方法、保密处理程序、保密期限以及失密救济等内容。保密条款法律风险导致的损害不易计算,对企业的伤害有可能是致命打击,因此在约定时应当格外注意。

不可抗力条款

不可抗力是法定的免责事由,《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或全部免除责任。但法律另有规定的除外。”不少当事人在订立合同时也会约定不可抗力条款,最常见的就是将法律条文直接搬用,没有任何实际意义。真的发生不可抗力时,双方往往争执不休。

法律对不可抗力的规定比较笼统概括,在实际约定时应该进一步明确有关内容。不可抗力条款应该包括:不可抗力事件的范围;尤其是双方需要特别排除的事件,如政府行为是否属于不可抗力等;2、事件发生后通知对方的期限以及迟延通知的责任;3、出具证明文件的机构;4、不可抗力事件的后果,哪些导致合同解除,哪些只是部分解除,哪些只是暂停履行等。

违约条款

多数企业或个人在约定违约责任时,并不知道该如何约定,经常看到合同中写到:一方违约,承担违约的责任或按法律规定承担违约的责任。这样约定没有实际效果。因为没有约定具体的违约责任,只能要求对方赔偿损失。但这种损失不好计算且举证困难。实践中常见有如下两种情形:

1、部分义务缺乏对应的违约责任。因该部分义务履行发生分歧时,双方必然有纠纷。

2、违约责任缺乏具体的计算方法。一些合同义务违反带来的损害没有明确,双方就容易发生分歧,存在法律风险。

1、必须明确约定好一方违约应支付另一方违约金的数额或约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法,这样可以有效的避免双方在产生分歧时在违约金上纠缠不清。

2、这里要特别说明定金和订金的区别,在法律上只有定金存在双倍返回的问题,其他的只有返还本金的义务。

3、除违约金外其他惩罚性措施,例如终止服务或终止供货,计算逾期支付滞纳金等。

4、违约金可以以具体合同金额百分比计算,也可约定对守约方实际损失为准,也可两者同时使用。建议是以明确数字或百分比计算违约金形式,因实际损失在举证上有一定难度。

解决争议条款

几乎所有合同都有解决争议条款,常见解决争议的条款的陷阱有以下两种:一是约定法院管辖条款,约见法院管辖条款常见错误有:(1)表述不清楚,容易产生歧义,如“如果发生争议,可有双方各所在地法院管辖。”(2)没有管辖权的法院管辖;(3)约定违反的级别管辖的规定,如普通案件约定由某地中级法院管辖;(4)约定违反了专属法院管辖。二是约定仲裁条款,常见错误有:(1)在合同中约定了仲裁地点但没有约定仲裁机构,或虽有约定,但约定的仲裁机构的方式、术语不规范。(2)在合同中同时约定两个仲裁机构;(3)在合同中既约定仲裁,有约定诉讼。如有合同中约定:“发生争议可向合同履行地(签订地)仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉。”等

当事人在签合同约定此款时应注意以下两方面:

第一,诉讼管辖地约定要明确。只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖:原告所在地、被告所在地、合同签订地、合同履行地和标的物所在地。但是当事人约定管辖时不得违反专属管辖和级别管辖的规定。

第二,确保仲裁约定合法有效。当事人在合同中订立仲裁条款时,首先不要在条款中既约定向仲裁机构申请仲裁,又约定向某一法院提起诉讼,这样的仲裁条款视为无效。其二是要有仲裁事项。既提出对什么内容申请仲裁。一般要明确对合同履行过程中所发生的什么纠纷申请仲裁。其三是要有选定的仲裁委员会。双方必须选定某一仲裁委员会,就是说所选仲裁委员会必须有明确的名称,并在仲裁条款中写明所选定的是哪一个仲裁委员会。

合同生效条款

合同当事人为求业务,粗心大意,忽视合同合同生效条款的约定,常被提供合同一方当事人利用。如不加以区别双方签字生效,双方签字、盖章生效、签字加盖章生效、甲方支付预付款后生效等等条件,就会掉入别人精心设计的陷阱。

合同的生效后,在当事人之间就会产生法律拘束力。合同中应约定合同的生效条款。合同中一般可约定双方签字(盖章)时生效,但也可以约定附条件或附时间生效。不管以何种形式约定,当事人签订合同时一定要根据具体情况把握。


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