【基本案情】

公诉机关指控：丁某系某市一家民营企业的实际控制人，在经营公司期间，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿共计183万元。

【办案过程及结果】

首次会见遇障碍，异地羁押有蹊跷

丁某因涉嫌行贿罪被监察委留置，留置一个月后，监察机关解除留置措施。时隔半年后，丁某行贿案被监察机关移送检察机关审查起诉，检察机关对丁某刑事拘留。张世金律师接受委托后，了解到丁某被临时羁押在H市看守所，当前往办理会见手续时，工作人员告知：丁某已经被检察机关提走了。因本案的办案机关系L市检察机关，根据办案经验，丁某应当被羁押在L市看守所，于是驱车前往L市看守所。无奈，工作人员告知：丁某没有羁押在此地方。百思不得其解，难道丁某人间蒸发了？等到旁晚时，主动跟承办检察官沟通，明确告知丁某被异地羁押，现在人在F市看守所。此时天色已晚，下起了大雪，只能回程。

次日早上六点出发，冒着风雪，前往F市看守所会见，被告知暂时不能会见，理由是检察院打了招呼不让见，据理力争：

1.现在是审查起诉阶段，监委留置已经结束；

2.2018年刑诉法已经修改，原来的三类案件侦查阶段会见需要许可，现在已经改为两类案件，并不包括特别重大贿赂案件；

3.没有不允许律师会见的办案文书，更无法定理由。

争执中看守所所长接见并协调，联系承办检察官，承办检察官从县监委请示到市监委再请示到省监委，最终还是不让见，官方理由竟然是刑诉法第39条的48小时内安排会见。该段前面一句是及时安排会见，而不是等到48小时之后才安排会见，办案人员如此恶意曲解立法本意和精神，限制甚至变相剥夺会见权，使得“侦查阶段申请许可会见”退步到“审查起诉阶段不许会见”。

冰天雪地，法治路漫漫。

鉴于暂时不让会见，为了及时了解案情，张世金律师便前往检察院阅卷，伊始承办人不同意阅卷，理由是丁某已被采取刑事拘留措施，但尚未逮捕，案件正在审查逮捕阶段，决定采取强制措施的期间不计入审査起诉期限，等到决定逮捕之后可以阅卷。请您看下2018年修正的《刑事诉讼法》第一百七十条第二款的规定。

《刑事诉讼法》第一百七十条第二款是这样规定的，“对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。人民检察院应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。在特殊情况下，决定的时间可以延长一日至四日。人民检察院决定采取强制措施的期间不计入审査起诉期限。”关于《刑事诉讼法》第一百七十条第二款如何理解，双方出现了争议。然而，我们不得不思考这样的问题：检察机关不及时安排阅卷，到底是严格执法还是变相限制律师阅卷权？如何理解“人民检察院决定采取强制措施的期间不计入审査起诉期限”？以上问题关乎辩护律师阅卷权的有效保障和及时实现，至关重要，张世金律师从善意、立法本意、防止办错案等角度与承办人沟通，认为监察调查结束，移送检察机关审查起诉，检察机关立案之日或者说审查起诉之日（收案之日），辩护律师即可阅卷。通过理性沟通和向上级检察机关反映，审查起诉阶段阅卷难问题得以有效解决，最终顺利阅卷。

张世金律师花费了两天时间快速阅卷，再次前往看守所，此次会见十分顺利。据了解，首次会见之所以被拒，系因丁某涉及到一起厅级干部受贿案，而该起受贿事实，省监察委尚未对其取证，需要取证之后才可以让律师会见。

不禁感叹，本案无论是会见问题，还是阅卷问题，个中原委，颇为复杂。

在审查起诉阶段，第一次尝试了在阅卷之后提交《不予逮捕意见》，此种辩护经验与普通刑事案件相比，难能可贵。然而遗憾的是，丁某很快被决定逮捕。

巧用认罪策略，辩诉协商终取保

通过全面、仔细、反复的阅卷，辩护人发现相关行贿事实的证据较为充分，而且丁某行贿的主要对象被法院作出有罪判决，相关的犯罪事实已被生效裁判确认。尽管如此，丁某对涉嫌行贿厅级干部的事实始终不予认可，在此种情形下，抗辩还是配合，需要机动、灵活掌握，一个重要原则是当事人合法权益的最大化。虽然办案机关希望丁某承认此笔事实，但是丁某基于自身合法权益的考虑，也提出三点请求：一是尽快变更强制措施为取保候审；二是对此笔事实不予起诉；三是希望法院能够判处缓刑。基于当前的特殊背景，丁某态度诚恳，配合办案机关，而且患有严重的糖尿病，不适宜继续羁押，张世金律师为其申请变更强制措施，在第二次审查起诉阶段终于被取保候审。

审判阶段认罪认罚，法院宣告缓刑

三个月后，本案移送起诉至法院。丁某已经被取保候审，其最大的愿望就是希望判处缓刑。在审查起诉阶段，辩护人也是本着该目标与承办人多次沟通，如果适用认罪认罚程序，希望提出缓刑的量刑建议。然而，承办人答复：因行贿数额在100万以上，法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，无法给予缓刑的量刑建议。鉴于此，审查起诉阶段丁某没有签署认罪认罚具结书。

显然，审判阶段的辩护目标仍然是希望法院宣告丁某缓刑。秉着该目标，张世金律师继续与承办人沟通，虽然丁某被控行贿罪的法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，但是其具备特别自首情节（追诉前主动交代行贿事实），可以减轻处罚，本身符合判处缓刑的法定条件，希望承办法官与公诉人协调，继续适用认罪认罪程序，因为最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第五条规定，认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。

经过反复的沟通、协商，在本案开庭审理前，在辩护人的见证下，丁某与检察机关签署了认罪认罚具结书，同时检察机关向法院提出对其判处二至三年有期徒刑且适用缓刑的量刑建议。

本案经过公开开庭审理，法院认为：被告人丁某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物合计一百八十三万元人民币，情节严重，其行为构成行贿罪。被告人丁某在被追诉前主动交待大部分行贿行为，其在被追诉后交待的行贿行为，对侦破重大案件起关键作用，依法可以减轻处罚。公诉机关及辩护人关于对被告人丁某减轻处罚的意见予以采纳。法院判决：丁某犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

丁某被控行贿罪一案辩护词

尊敬的审判长、人民陪审员：

安徽金亚太（长丰）律师事务所接受被告人丁某及其亲属的委托，指派张世金律师担任其被控行贿罪一案审判阶段的辩护人，依法参与本案诉讼。

本案开庭审理前，在本辩护人的见证下，丁某与检察机关签署了认罪认罚具结书，同时检察机关向法院提出对丁某判处二至三年有期徒刑且适用缓刑的量刑建议。鉴于丁某本人对公诉机关指控的事实和罪名没有异议，在征得丁某同意的情况下，为其作罪轻辩护。公诉机关将本案定性为行贿罪，存在事实认定和法律适用错误，综合审查本案的证据和事实，本案应当定性为单位行贿罪，同时丁某具有特别自首等法定或者酌定的量刑情节，恳请贵院正确认定本案事实和适用法律，对丁某宣告缓刑。具体理由如下：

一、本案应当定性为单位行贿罪

最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法 [2001] 8号）规定第二部分第二项规定：“根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。……对未作为单位犯罪起诉的单位犯罪案件的处理。对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。”

根据上述司法解释，成立单位犯罪必须同时具备两个条件，一是以单位名义，二是违法所得归单位所有，两者缺一不可。纵观本案所有证据材料，本案完全符合上述两个条件，丁某以YJ、JC、AS等公司名义实施行贿行为，且所获工程设备款项全部归上述三家公司所有，依法应当认定为单位行贿罪。

（一）YJ、JC、AS等公司真实、依法成立

通过检索国家企业信用信息公示系统，YJ有限公司、JC有限公司和AS有限公司系经市场监督管理局依法登记注册成立。上述三家公司至今依然存续营业，经营范围为电梯、空调、泵、机电设备销售、安装及售后服务，既不是为了进行违法犯罪活动而设立，也不是以实施犯罪为主要活动。

（二）丁某作为公司的实际控制人，使用公司营业款行贿，其行为体现的是公司意志，属于公司意志支配下的行为

依据本案证据材料，丁某系YJ有限公司的股东和总经理，其妻子系YJ有限公司的股东和法定代表人。除此之外，丁某还是JC有限公司、AS公司的实际控制人。丁某作为上述三家公司的实际控制人和主要负责人，其代表的不是个人意志，而是公司意志，经过公司实际控制人和主要负责人决策后丁某个人的意志转化而形成了公司意志。只有未经公司负责人决定、同意的行为，才能认定为个人行为，而本案完全不属于此种情形。

辩护人需要强调的是，行贿款也来源于上述两家公司，YJ有限公司2005年注册成立，JC有限公司2009年注册成立，从2005年至今，丁某一直通过上述两家公司从事电梯销售业务，并没有从事其他业务，由此可知，丁某的收入全部来源于上述两家公司，则行贿的款型也应当来源于上述两家公司，恳请法庭进一步向丁某等人查明行贿款的来源，如果不能排除行贿款来源于两家公司之外的其他收入，那么丁某使用公司的营业款进行行贿，更加证实体现的是公司意志。例如，2011年4月，丁某通过银行转账行贿H某50万元，该笔款项来源于其妻子的银行账户，而其妻子系YJ公司的股东和法定代表人，其股东和法定代表人的身份意味着代表的是公司意志和行为。

（三）电梯销售、安装款项全部归YJ、JC、AS三家公司所有，丁某系为公司谋取利益

1.关于L市投资有限公司的电梯设备款

L市投资有限公司的记账凭证显示“付YJ电梯设备款、付YJ大厦电梯设备款、付YJ三期、二期电梯设备及安装工程款”、“付YJ大厦住宅电梯定金、付YJ大厦电梯定金、付YJ大厦住宅电梯定金”，中国建设银行、徽商银行的电汇凭证、业务委托书显示“收款人：YJ有限公司，账号：081101040003632”，YJ有限公司向L市投资有限公司出具的电梯款收据、请款函，工程项目管理部工程款支付申请书显示“项目名称：大厦住宅楼等五个项目电梯设备款、大厦10台电梯设备款，供货单位：YJ有限公司”，以上书证均能证实电梯款项进入YJ有限公司的银行账户，说明电梯设备款全部归YJ公司所有，为公司谋取利益。

2.关于L市人民医院的电梯设备款

L市人民医院的记账凭证显示：“摘要：付JC有限公司电梯设备款，借方:166.85万元”，JC有限公司向L市人民医院出具的收据显示“收款方式：转账，数额：166.85万元”，以上书证均能证实电梯款项进入JC有限公司的银行账户，说明电梯设备款全部归JC有限公司所有，为公司谋取利益。

3.关于L市Y区人民医院的电梯设备款

L市Y区发展和改革委员会文件《关于要求拨付Y区人民医院住宅楼、城市基础设施配套费等规费及电梯费用的请示》、L市Y区发展和改革委员会记账凭证、YJ有限公司向L市Y区发展和改革委员会出具的收据、Y区财政（拨款）支付凭证等书证均能证实电梯款项进入YJ有限公司的银行账户，说明电梯设备款全部归YJ公司所有，为公司谋取利益。

4.关于H投资有限公司、M投资有限公司、F投资有限公司电梯设备采购、安装、调试费用

审判阶段补充的关于行贿S某的卷宗材料，其中书证均能证实电梯款项进入AS有限公司、JC有限公司、YJ有限公司的银行账户，说明电梯设备款全部归AS有限公司、YJ公司、JC有限公司所有，为公司谋取利益。

（四）丁某均是以公司名义进行电梯销售、安装

关于L市投资有限公司的电梯供货合同、电梯安装合同，均是由YJ有限公司签署并加盖公司印章。

关于L市J区城市重点工程建设管理办公室的电梯供货合同、电梯安装合同，均是由YJ有限公司签署并加盖公司印章。建设工程招标投标中标通知书证实丁某是以YJ有限公司投标并中标QS小区电梯供货及安装工程。

关于L市人民医院外科医技楼电梯供货及安装工程招标文件显示招标人为JC有限公司，L市人民医院的电梯设备、安装合同和电梯安装工程补充协议书均是由JC有限公司签署并加盖公司印章。

关于L市Y区人民医院住宅楼、综合大楼电梯供货及安装工程投标文件以及L市Y区政府采购中心中标通知书显示投标和中标单位是YJ有限公司，L市Y区发展和改革委员会的电梯供货合同、电梯安装合同均是由YJ有限公司签署并加盖公司印章。

关于创新广场商业部分电梯设备采购及安装工程合同、X电梯设备采购及安装服务合约书、K创新中心住宅楼电梯设备采购及安装工程合同由AS有限公司、JC有限公司、YJ有限公司签署并加盖公司印章。

因此，丁某从事电梯销售和安装业务时均是以YJ、JC两家公司的名义，且所获款项均进入上述两家公司，系为公司谋取利益。

综上所述，丁某作为YJ、JC、AS三家公司的实际控制人，以公司名义参加招投标活动，并以公司名义签署电梯销售、安装合同，所获款项均进入公司账户，即使依据检察机关的指控，行贿款项也来源于公司，其具备的公司实际控制人和主要负责人的身份也能证实代表的是公司意志，为公司谋取利益，上述事实完全符合成立单位犯罪所要求的“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有”的构成要件。

因此，本案应当定性为单位行贿罪，恳贵院能够做到精准认定案件事实，正确适用法律。

二、丁某具备特别自首情节（追诉前主动交代行贿事实），可以减轻处罚

（一）丁某具备特别自首情节（被追诉前主动交代行贿事实）

我国刑法第三百九十条（行贿罪）第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻处罚或者减轻处罚。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号，以下简称《行贿案件司法解释》）第七条第二款规定：“单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照刑法第三百九十条第二款的规定，对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚；受委托直接办理单位行贿事项的直接责任人员在被追诉前主动交待自己知道的单位行贿行为的，对该直接责任人员可以依照刑法第三百九十条第二款的规定减轻处罚或者免除处罚。”

关于我国刑法第一百六十四条第四款、第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款以及《行贿案件司法解释》第七条第二款对“对非国家工作人员行贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪”等罪名量刑情节的规定，相对于我国刑法第六十七条第一款和第二款规定的一般自首和准自首（余罪自首），刑法理论上称之为特别自首。

如何理解“行贿人、介绍贿赂人在被追诉前主交待行贿、贿赂行为”，是适用“从轻处罚或者减轻处罚”“减轻处罚或者免除处罚”法定量刑情节需要解决的首要问题。

《行贿案件司法解释》第十三条规定：“《刑法》第三百九十条第二款规定的‘被追诉前’，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”

为顺应国家监察体制改革，四级检察机关反贪、反渎和预防部门职能、机构和人员全部转隶，职务犯罪由检察机关侦查转变为监察机关调查。在国家监察体制改革背景下，《行贿案件司法解释》第十条如何理解或者说是否适用于监察调查，是解决监察留置期间行贿人主动交代行贿行为是否属于“在被追诉前主交待行贿行为”的关键所在。

回归本案本案，依据L市监察委2019年1月11日出具的《到案经过》：“丁某在被留置调查期间如实交代了其与L市原城投公司总经理H某之间的不正当经济往来，同时交代了调查机关尚未掌握的其与L市J区住建局局长兼重点办主任Z某、L市Y区原发改委党组成员L某、L市人民医院重点工程指挥部医疗设备部主任H某之间的不正当经济往来。”，辩护人认为，现在监察委的调查并非侦查，立案也并非启动刑事诉讼程序。那么，程裕在监察委立案调查后主动交代行贿事实，当然属于“被追诉前主动交代”。具体理由如下：

1.罪刑法定原则的应有之义

我国刑法第一百六十四条第四款、第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款以及《行贿案件司法解释》第七条第二款对“对非国家工作人员行贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪”明确规定“行贿人、介绍贿赂人在被追诉前主交待行贿、贿赂行为的，可以‘从轻处罚或者减轻处罚’‘减轻处罚或者免除处罚’”，且《行贿案件司法解释》第十三条进一步明确规定：“《刑法》第三百九十条第二款规定的‘被追诉前’，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”

虽然检察机关转隶，职务犯罪由监察机关调查，但是关于行贿类犯罪特殊自首的认定，我国刑法及《行贿案件司法解释》均没有将“‘被追诉前’，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前”修改为“‘被追诉前’，是指指监察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前”，依然保持不变。而且检察机关与监察机关、刑事立案与监察调查均不是同一个概念，相差甚远。如果将检察机关类推解释为监察机关或者监察调查类推解释为刑事立案，严重违反罪刑法定原则。在我国刑法及《行贿案件司法解释》没有作出正式修改之前，严格适用，禁止类推，是刑事法治的价值所在，防止司法机关恣意地适用法律，以明确性保障国民的预测可能性。

2.“被追诉”是一种司法活动（刑事诉讼活动），不同于监察立案调查

《监察法》第三条规定：“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员（以下称公职人员）进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。”

刑事审判参考总第86集[第787号]袁珏行贿案的裁判理由明确指出：“对是否属于被迫诉前主动交代行贿行为情形的认定，关键在于对“被追诉”的理解。追诉是指司法机关依照法定程序进行的追究犯罪分子刑事责任的一系列司法活动，包括立案侦查、审查起诉、开庭审判等诉讼过程。”

由此可知，“被追诉”是一种司法活动（刑事诉讼活动），而监察机关是行使国家监察职能的专责机关，本质上属于政治机关，所进行的是调查活动，并非司法活动（刑事诉讼活动）。

3.权威刑法学专家的学术观点将“被追诉前”扩大解释为“检察机关提起公诉前”，依据当然解释，监察留置期间主动交代必然属于追诉前

我国著名刑法学家、清华大学教授张明楷在2018年第3期《现代法学》上发表学术论文《刑修九后的行贿罪如何量刑》，其认为：

“经《刑法修正案( 九) 》修改后的《刑法》第 390 条第2款的规定：‘行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较 轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。’在笔者看来，这一修改是刑事政策上的重大失误。由于从轻、减轻处罚以及免除处罚的含义是确定的，基于前述刑事政策的考虑，笔者主张对《刑法》第390条第 2 款的适用条件采取宽和态度、进行扩大解释，从而尽可能避免刑事立法失误可能造成的不利后果。

诚然，笔者的这一主张或许与《刑法修正案(九)》修改第390条第2款的初衷相违背，但是，只有扩大解释本款规定，才能与受贿罪的处罚相协调。根据《刑法》第383条与第386条的规定，犯受贿罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，如果数额较大或者有其他较重情节的，可以从轻、减轻或者免除处罚；如果数额巨大或者有其他严重情 节的，以及数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，可以从轻处罚。稍加对比就会发现，如果不扩大解释《刑法》第 390 条第 2 款，在具备相同从宽处罚情况时，对受贿罪的处罚完全可能轻于行贿罪，这显然不当。所以，从法条关系来看，也必须扩大解释《刑法》第390第2款。

最高人民法院、最高人民检察院 2012 年 12 月 26 日《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》第 13 条规定：‘《刑法》第三百九十条第二款规定的‘被追诉前’，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。赞成该司法解释的学者指出：将‘被追诉前’界定在立案前是合适的。因为‘追诉’是刑事诉讼活动，包括司法机关依照立案、侦查、起诉、审判等法定程序进行的追究犯罪人刑事责任的一系列司法活动……立案后犯罪嫌疑人已经处于‘被追诉’的过程中，而绝非‘被追诉前’的状态。尽管如此，笔者仍然主张将《刑法》第 390 条第 2 款中的‘被追诉前’解释为检察机关提起公诉前。……对《刑法》第 390 条第 2 款的规定，不得做出与自首相同的理解。换言之，即使不符合自首条件，也可能属于‘主动交待行贿行为’。而且，只要行贿人面对侦查、检察机关的讯问作了如实回答， 就应当认定为‘主动交待行贿行为’。”

4.实务中存在将“监察机关立案调查期间主动交代行贿行为”认定为“被追诉前主动交代行贿行为”的司法判例

辩护人从中国裁判文书网检索的各地行贿罪案件刑事判决书将“监察机关立案调查期间主动交代行贿行为”认定为“被追诉前主动交代行贿行为”，简要列举如下：

（1）李淑生行贿一审刑事判决书，（2018）皖0711刑初50号，铜陵市郊区人民法院：另查明：被告人李淑生经铜陵市郊区监察委员会下达讯问通知书到案，主动交代行贿行为，如实供述自己部分犯罪事实。……被告人李淑生被追诉前主动交代行贿行为，如实供述自己部分犯罪事实，依法可酌情从轻处罚。

（2）曹卫华行贿罪一审刑事判决书，（2018）藏0527刑初3号，西藏自治区洛扎县人民法院：鉴于被告人曹卫华在被追诉前主动交代行贿行为，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定，可以对其减轻处罚。被告人曹卫华归案后如实交代自己的罪行，系坦白，认罪态度好，且当庭认罪，属初犯，予以酌定从轻处罚。

（3）方健职务侵占、行贿一审刑事判决书，（2018）津0105刑初348号，天津市河北区人民法院：被告人方健自动投案，如实供述自己行贿的事实，系自首，依法对其从轻处罚。被告人方健在被追诉前主动交代行贿行为，可对其从轻处罚。

（4）付建军行贿罪一审刑事判决书，（2019）内2201刑初60号，乌兰浩特市人民法院：被告人付建军在追诉前主动交代行贿行为，且其犯罪较轻，依法可以从轻处罚。

（5）李建军行贿罪二审刑事裁定书，（2019）晋06刑终46号，朔州市中级人民法院：鉴于被告人李建军行贿行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》之前，其在被追诉前主动交代行贿行为，依法可减轻处罚，其在朔城区监察委员会对其涉嫌行贿一案立案后，主动投案，如实供述自己的罪行，系自首。

（6）周一平诈骗罪、行贿罪，关毅敏滥用职权罪、受贿罪二审刑事裁定书， （2019）苏04刑终57号，常州市中级人民法院：上诉人周一平归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚；上诉人周一平在被追诉前主动交代行贿行为，可从轻或减轻处罚。

（二）依据从旧兼从轻原则，应当依据1997年《刑法》，对丁某减轻处罚，而不是依据《刑法修正案九》从轻处罚

我国1997年《刑法》第三百九十条（行贿罪）第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”2015年11月1日起施行的《刑法修正案九》对行贿罪的特别自首情节的量刑幅度作出了修改，从“可以减轻处罚或者免除处罚”修改为“可以从轻处罚或者减轻处罚”。

比较而言，关于行贿罪的特别自首情节，《刑法修正案九》（新法）要比1997年《刑法》（旧法）处罚的重。本案中公诉机关指控的事实共有五起，第一起行贿H某的时间为2006年底、2007年春节-2009年春节、2011年4月，第二起行贿Z某的时间为2011年7、8月份的一天，第三起行贿H某的时间为2010年12月，第四起行贿L某的时间为2012年5月底的一天，第五起行贿S某的时间为2016年。

由此可见，第一、二、三、四起行贿事实均发生在《刑法修正案九》施行时间2015年11月1日之前，仅有最后一起行贿事实发生在《刑法修正案九》施行时间2015年11月1日之后，《刑法修正案九》施行时间2015年11月1日前后均有本案公诉机关指控的行贿事实，即存在跨法犯的问题。依据从旧兼从轻原则，原则上适用旧法，但是适用新法处罚更轻，则适用新法，否则仍然旧法。

本案中，依据旧法1997年刑法，适用的是减轻处罚（五年以下有期徒刑），依据新法刑法修正案九，则适用的是从轻处罚（五年以上有期徒刑），可见新法要比旧法处罚的重，如此适用必然违反从旧兼从轻的原则。基于上文分析，应当适用旧法1997年刑法对丁某减轻处罚。

（三）丁某对侦破重大受贿案件起到关键作用，可以减轻处罚

《刑法修正案九》第四十五条规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：

根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“犯罪较轻”。

根据犯罪的事实、情节,已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”。

具有下列情形之一的,可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“对侦破重大案件起关键作用”：

(一)主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的；

(二)主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索,但该线索对于重大案件侦破有重要作用的；

(三)主动交待行贿事实,对于重大案件的证据收集有重要作用的；

(四)主动交待行贿事实,对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。

关于补充起诉的行贿事实，S某受贿案系省监察委立案调查，S某的职务是厅级干部，本案在省内有较大影响，而且开庭审理时，公诉机关的量刑建议是判处10-12年有期徒刑，属于重大案件，而且由于丁某的主动交代，对S某受贿案的证据收集起到重要作用，因此丁某对侦破重大案件起到关键作用，可以减轻处罚。

三、依据从旧兼从轻原则，司法机关不应当依据《刑法修正案（九）》对丁某并判处罚金

1997年《刑法》第三百九十条第一款规定：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。 ”

2015年11月1日施行的《刑法修正案九》第四十五条规定：“将刑法第三百九十条修改为：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。””

通过比较分析，1997年《刑法》第三百九十条第一款没有罚金刑的规定，而2015年11月1日施行的《刑法修正案九》增设了罚金刑，关于本案是否适用罚金刑，是司法机关必须密切关注的问题。

为此，宿州市人民检察院检察官陈磊在《中国检察官》（2017年第14期）发表的文章《<刑法修正案（九）施行前的行贿行为适法问题——以张某甲、张某乙行贿案的抗诉为例》，认为：“《刑法修正案（九）》对行贿罪的主刑未作修改，但附加刑发生了变化，在原主刑不变的基础上增加了罚金刑。因此在对被告人适用《刑法修正案（九）》时，主刑虽和1997年《刑法》一致，但增加了罚金刑，在判处主刑时，还需对被告人科处罚金，而1997年《刑法》无需对被告人判处罚金。显然较原《刑法》而言，《刑法修正案（九）》对行贿罪的处罚较重。”

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）第十九条第二款规定：“对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。“《贪污贿赂解释》中明确规定了行贿罪的罚金适用标准，即对贪污、贿赂等犯罪，应处10万元以上犯罪数额两倍以下判处罚金。但该解释是对修正后的《刑法》相关条款中增设的罚金刑的司法解释。《贪污贿赂解释》中19条依附于需科处罚金刑的《刑法》条款之中，适用对象仅限于附加刑存在罚金刑的情形。1997年《刑法》中行贿罪无罚金刑这一附加刑，《贪污贿赂解释》中关于罚金刑规定的这一条司法解释对1997年行贿罪不具有溯及力。”

“《刑法修正案（九）》对行贿罪从宽处罚的条件和幅度均作出修改，对关于减轻或者免除处罚则设定了更为严格的适用条件，只有当犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，才可以减轻或者免除处罚。1997年《刑法》则只要求被告人在被追诉前主动交代行贿行为。所以从行贿罪减免条款的适用条件来看，1997年《刑法》对行贿罪的处罚相对较轻。”

综合以上三点分析，本案中丁某的四起行贿行为（主要行贿行为，行贿数额123万）发生在2015年11月1日之前，依据从旧兼从轻的原则，1997年《刑法》对被告人处罚更轻，对被告人应适用1997年《刑法》，同时依据《贪污贿赂解释》之定罪量刑标准对被告人定罪处罚，显然贵院不应当依据《刑法修正案（九）》对丁某并判处罚金。

司法实务中的裁判观点也支持辩护人的上述观点，关于张晓明、张仲杰犯行贿罪一审刑事判决书（案号：（2015）灵刑初字第00539号），安徽省灵璧县人民法院认为：被告人张某乙、张某甲为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，其中张某乙、张某甲共同行贿数额为75000元，张某甲单独行贿数额20000元，其行为均已构成行贿罪。公诉机关指控被告人犯罪事实存在，罪名成立。……判决如下：一、被告人张某甲犯行贿罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币十二万元。二、被告人张某乙犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十一万五千元。

判决之后，灵璧县人民检察院提出抗诉，抗诉机关的抗诉理由及二审出庭检察员意见为：1、原审被告人张晓明、张仲杰行贿行为发生在2015年11月1日前，《中华人民共和国刑法修正案（九）》对行贿罪仅增加了罚金刑，根据从旧兼从轻原则，本案应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》的规定，一审法院依照《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定，对张晓明、张仲杰判处罚金系适用法律错误，导致量刑不当；

经过二审开庭审理之后，宿州市中级人民法院依法作出判决（案号：（2016）皖13刑终380号），其中评判意见如下：

一、关于抗诉机关、二审出庭检察员及辩护人提出一审法院对张晓明、张仲杰判处罚金系适用法律错误，导致量刑不当的意见。审理认为，原审被告人张晓明、张仲杰的行贿行为发生在2015年11月1日前，因《中华人民共和国刑法修正案（九）》对行贿罪的主刑未作修改，增加了罚金刑，所以较1997年修订的《中华人民共和国刑法》相比，处罚较重。根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款的规定，对张晓明、张仲杰的行贿行为应依据1997年修订的《中华人民共和国刑法》的规定定罪量刑。原判适用法律错误，导致判处罚金不当。抗诉机关、二审出庭检察员及辩护人的相关意见能够成立，本院予以采纳。

鉴于此，宿州市中级人民法院认为：原判对二原审被告人适用法律错误，判处罚金刑不当，本院予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳；……。判决如下：一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2015）灵刑初字第00539号刑事判决；二、原审被告人张晓明犯行贿罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）三、原审被告人张仲杰犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）

由此可见，宿州市中级人民法院依法纠正了灵璧县人民法院关于判处罚金刑的错误判决，依法适用1997年刑法对被告人仅判处有期徒刑，并未并处罚金刑。

退一步讲，即使法院判决适用罚金刑，也应当依据行贿S某的数额作为确定罚金的基础依据，因为行贿S某是在《刑法修正案九》生效时间2015年11月1日之后，而公诉机关指控的前四起行贿事实均在《刑法修正案九》生效时间2015年11月1日之前，依据法不溯及既往原则，对丁某前四起行贿事实依法不能适用罚金刑。

四、经过上文的综合分析，在认定单位行贿、特别自首等情形下，丁某符合缓刑条件，应当依法宣告缓刑。

辩护人：安徽金亚太（长丰）律师事务所

张世金 律师

附件：

1.YJ、JC、AS等公司登记信息

2.张晓明、张仲杰犯行贿罪一审刑事判决书，案号：（2015）灵刑初字第00539号，安徽省灵璧县人民法院

3.张晓明、张仲杰犯行贿罪二审刑事判决书，案号：（2016）皖13刑终380号），宿州市中级人民法院

4.陈磊：《<刑法修正案（九）施行前的行贿行为适法问题——以张某甲、张某乙行贿案的抗诉为例》，载《中国检察官》，2017年第14期