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作者：康俯上 高坡 陈召康 江苏省宿迁市人民检察院来源：《清风苑》2021年第十一期 一、基本案情
陈某系国外高校留学生，家境殷实，喜好网上赌博，曾欠款百万，由其父母代偿。2020年6月，因疫情回国后，与高中同学刘某来往密切，以帮刘某代购苹果手机、做项目、朋友回国需要隔离费等名义，陆续“骗取”刘某钱款共计90余万元，用于个人赌博和消费。每次借款成功后，陈某又会偿还之前部分欠款，共计36万余元。后陈某欠款过多无法偿还，刘某便找其父母要求代偿，因双方未达成一致，刘某选择报警，后陈某父母将欠款全部还清。本案争议焦点：陈某的行为是否构成诈骗罪。
二、分歧意见
第一种意见认为，陈某的行为构成诈骗罪。该观点认为行为人一开始就是基于骗取被害人钱财的意思，和被害人进行交往，通过虚构借款事由使被害人陷入错误认识，以借为名骗取钱财并肆意挥霍，主观上具有非法占有故意。陈某的诈骗行为是通过虚构借款理由连续多次行骗，中间的还款行为是为了达到持续诈骗的手段，根据相关司法解释扣除后的64万元应认定为诈骗金额。其父母帮其代偿，系事后代为退赃行为，犯罪行为在其收到钱款时已完成。因此，事后退赃行为只能作为量刑情节进行评价，而不能评价在不法和罪责中。
第二种意见认为，陈某的行为不构成诈骗罪。该观点认为陈某虽然有骗取他人钱财供自己赌博和消费的行为，但其没有非法占有的故意。一方面，其借款后主动返还部分钱款，且还款占比近一半，说明其有还款的意图。另一方面，刘某借款前明知陈某父母具有偿还能力，陈某的父母也曾经帮助陈某偿还过巨额债务，陈某主观上具有期待其父母帮助其代偿的心理预期，且案发前双方就欠款返还问题多次磋商，案发后陈某父母便代其清偿所有欠款，被害人并没有财产损失。因此，从整个行为过程看，陈某没有非法占有的故意，不构成诈骗罪。
三、评析意见
笔者同意第二种意见。理由如下：
第一，“不法所有的企图”是认定非法占有故意的关键。诈骗罪主观要件包括两个方面，即故意和不法所有的意图。故意排除他人持有，建立新的持有，是为故意，这一点是明确无误的。但在使用欺骗的方法骗取钱财之外，还必须基于不法所有的意图，即行为人妄图扮演所有权人的角色，主观上希望将他人持有的钱财转化为自己所有，从而建立起实质的持有，并积极排除受害人持有的可能性。结合本案，陈某从一开始就欠缺不法所有的意图，作为债务人，其并没有真正想欠债不还，其知道在自身偿还能力不足的情况下，其父母可能会代偿。此外，陈某在借款过程中陆续偿还债务。具而言之，在自身给付能力欠缺的情形下，陈某给付意愿一直存在，从借款后偿还部分钱财，到后期允诺偿还，都没有积极躲避、逃跑、隐匿等行为。因此，可以看出陈某在主观上，虽然有取得财物的故意，但并没有完全排除刘某的占有，使其无法受偿的故意，该积极欺骗行为也就自始欠缺“非法占有”的故意，故而难以成立犯罪。
第二，“借款式”诈骗中，应区分被害人是否对偿还可行性陷入错误认识。在客观构成要件上，诈骗罪是结果犯，即被害人必须要有实质性的财产损失，方可加以认定。纵观本案，被害人肯自愿大额借款给陈某，不仅在于双方亲密的好友关系，也包含了双方特别的信赖关系。这种关系是因为刘某知悉陈某家境殷实，其父母具备代偿能力。事实上刘某在陈某无法还款的时候，便向陈某的父母要求代偿，这时候陈某的父母是协商还款，而不是直接拒绝。以上事实可以看出，刘某虽然对借款的用途有错误认识，但是对借款的债权取得，以及该债权的实现并没有陷入完全的错误认识。最终陈某的父母也履行了债务，被害人没有受到任何实质性的损失。所以说，这种特别信赖关系是“兜底式”承担法律义务的另外一种表述，即陈某虽然实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，但是刘某并非基于该认识错误而处分财产，而是主要基于“兜底式”法律义务承担的“特殊信任关系”而处分财产，而且陈某在“兜底式”法律义务承担方面也没有欺骗刘某。
第三，认定“借款式”诈骗还应该注意是否超越风险预期。陈某以虚构的代购苹果手机、做项目、朋友回国需要隔离费等理由为欺骗手段骗取借款用于赌博，仿佛升高了债权人借款的风险，但被害人刘某深知陈某家庭经济状况和还款能力，刘某知道陈某所欠债务能够被完整地履行，那么在此种情况下，刘某借款的偿还可能性并没有超出刘某的预期风险。本案中陈某的父母并没有拒绝代陈某偿还，只是双方在偿还钱款多少上尚未谈拢，此种协商和争执完全符合民事领域的借款纠纷，并未超出民事纠纷的风险范畴。
第四，刑法规范目的的再分辨。现代刑法的目的在于保护法益和预防犯罪，特别是对财产性犯罪而言，保护财产利益是刑法的天然职责。本案中，双方在债权债务存续期间，介入了法的强制力。具而言之，被害人报警，而后警察介入，实则法的强制力作为一种介入因素，积极促进了陈某及其父母积极履行了债务，财产法益并未实际受损。故而，该介入因素并未影响债的履行，反而加速了偿还的时间和程度。也就是说，其行为没有使法益存在现实上的危险性，因而也就无刑事处罚的必要性。
第五，对于该类民刑交织的问题，存在一个法律适用的难题，即该案依民事法律处理，还是依刑事法律处理，是司法机关在实务中加以研究的重点。笔者认为，刑法作为法律适用体系中“兜底式”法律，具有适用的优先性。即对某个行为进行法律适用出现难题时，首先要对该行为构成要件该当性、违法性和有责性，作刑法上的判断；其次，在判断之后，如果属于刑法范畴，则适用刑法予以处置。若非刑法范畴，再考虑其他法律予以评价。概而言之，刑法虽是“兜底式”法律，但却有比其他法律适用上的优先权。这个优先权之所以成立，关键在于刑法是法律体系中最后约束力之所在，是刑法谦抑性本质的体现。
四、典型意义
正如卡尔·波普尔所言：现代社会属于开放社会，而非封闭社会。开放社会就决定了现代社会的“现代性”，即风险是其主要属性之一。这就是说在交往行为中，出现的风险可以视为正常的社会现象，如何进行预防、规避风险是现代人所面临的永恒话题之一。但出现的风险是否都要纳入刑法予以规制，则是一个不断需要进行探讨的命题。这就要求司法实践者在具体个案中不仅要考虑个罪的犯罪构成，也要考虑刑法的基本理念，更要注意到法律规范之间的界限和法功能的实现。如此，在办理具体个案时，才能真正做到“相似案件作相似处理，不同案件作不同处理”。
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