医疗事故纠纷律师作者：{admin 整理}
作者
刘伟渊 金融与刑辩律师 最高检民行案件咨询专家 北京大成（广州）律师事务所合伙人 广州仲裁委员会仲裁员
陈鑫泽 北京大成（广州）律师事务所 律师助理
（未经刘伟渊律师团队许可，不得转载）
一、导读
在上一篇研究中，我们以2016年入罪金额变动为时间节点，就广东省的受贿罪不起诉文书进行了汇总，对审查起诉阶段的无罪辩点列出框架。受贿罪辩护在不同阶段有着不同的特征，相对应的也应采取不同策略。在上一篇研究中我们提到，受贿罪在进入法院审理阶段后被判无罪的情形仅有2例，较为罕见，这意味着受贿罪被移交法院后采取无罪的辩护策略较难被采纳。因此，争取二审改判从轻、减轻量刑，争取二审发回重审，甚至案件在二审中撤诉，是辩护律师此阶段的辩护重点。
那么，对于何种情形法院会予以从轻、减轻判决呢？我们以威科先行为检索工具，以受贿罪的二审裁判文书为检索对象，总结了近五年广东省检察院、法院的司法实践。
我们发现，以“审理法院：广东省”、“审理日期：2016年4月28日-2021年4月28日”、“案由：受贿罪”、“审判程序：二审”为检索条件，共检索出783篇裁判文书，经进一步筛选，除去单位受贿、行贿等若干无效案例，有效的受贿罪二审案例共计743件。
其中维持原判有408件，占比54.91%；二审改判有167件，占比22.48%；发回重审有67件，占比9.02%；二审撤诉有60件，占比8.08%；剩余41篇系其他情形，占比5.51%，包括部分驳回、部分撤诉的，驳回抗诉的，中止审理的，对错误及遗漏字句补充裁定的。可见，广东省受贿罪的二审案件维持原判的只有约一半，另外将近一半的二审案件以改判、发回重审、撤诉，或者部分驳回、部分撤诉等各种形式得到了改变结果。对于受贿罪二审辩护来讲，辩护空间是相当大的。
我们发现，二审改判多系对一审判决的减轻判罚。因此，我们对上述167篇二审改判的文书进行汇总，进而分析广东省近五年对受贿罪二审改判的依据与理由，为受贿罪的二审从轻、减轻辩护提供参考。
二、二审改判基本数据分析
在上述167篇二审改判文书中，共有172名上诉人（原审被告人），我们这些裁判文书和上诉人的罪名、原审自由刑、原审财产刑、二审自由刑、二审财产刑、裁判规则、裁判理由等信息进行了汇总。为总结二审改判案件的基本画像，我们以自由刑、财产刑为横轴，一审判决、二审判决为纵轴，从数据上描绘出近五年广东省受贿罪二审改判文书的基本画像。
| 自由刑均值
（单位：月）
| 罚金、没收部分财产刑均值
（单位：元）
| 原审判决
| 75.27（去除缓刑、免处、无期）
| 427680.6294（去除免处）
| 二审判决
| 63.05（去除缓刑、免处、无期）
| 471810.6509（去除免处）
|
表格 1 二审改判量刑数据统计
（一）自由刑二审改判数据分析
在172名上诉人（原审被告人）中，原审判决自由刑最低为9个月，最高为无期徒刑（2人），有期徒刑刑期最高为19年，此外有7人被判处缓刑，1人被判免予刑事处罚；二审判决自由刑最低值3个月，最高为20年，此外有16人被判处缓刑，4人被判免予刑事处罚。可见，二审改判整体而言减轻了原审自由刑量刑，减轻幅度为16.23%。
我们以检察院是否抗诉为条件进一步具体解构，在167篇二审判决中，原审被告人单方上诉的有151篇，占比90.43%；检察院单方抗诉的有6篇，占比3.59%；原审被告人上诉同时检察院抗诉的有10篇，占比5.98%。除去有检察院抗诉的16篇判决，有期徒刑原审判决的均值为76.54个月，二审判决的均值为59.09个月，减轻幅度为22.8%，平均减刑刑期为19.11个月。可见，受《刑事诉讼法》第237条上诉不加刑原则限制，检察院是否抗诉，是影响减轻量刑的重要因素。我们同时计算了存在检察院抗诉的自由刑刑期，平均每件增刑6.73个月，这远低于没有检察院抗诉案件的平均减刑刑期19.11个月，且在16篇有检察院抗诉的判决中，有3篇维持了原判的自由刑刑期，有4篇减轻了原判自由刑刑期，占比43.75%。可见，在二审自由刑量刑中，法官对增加自由刑裁量持更为谨慎的态度，而对自由刑的减轻裁量，无论从数量还是从幅度上来讲，则更为宽松。
（二）财产刑二审改判数据分析
在172名上诉人（原审被告人）中，原审判决中共有155人被判处财产刑，其中1人被判处没收全部财产，此外的154人中，被判罚金或没收财产最低金额为5000元，最高金额为800万元，平均金额为427680.6294元；二审判决中共有164人被判处财产刑，被判罚金或没收财产最低金额为1万元，最高金额为800万元，平均金额为471810.6509元。可见，二审改判整体而言增加了原审财产刑量刑，增刑幅度为9.35%。
通过进一步的解构，我们发现财产刑量刑增长的原因有二。
其一，受新法影响。2015年11月1日《刑法修正案（九）》正式生效，2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》生效。我们将2016年4月18日以前的法律归为旧法，以后的法律归为新法，两者的量刑对比如下表：
表格 2 新旧法量刑对照表
可见，整体就每一档的金额而言，新法的定罪、量刑门槛明显较低，对于同样的犯罪金额、情节而言，新法的法定量刑要轻于旧法。根据《刑法》第12条、2001年最高法、最高检《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对案发于旧法期间，二审处于新法期间的案件，应适用“从旧兼从轻”的规则，即原则上适用旧法，但新法较轻时适用新法。亦即，就本文所涉情况而言，虽然案发于2016年4月18日之前，但二审跨越了2016年4月18日的案件，应适用新法。
但同时应注意，在财产刑量刑上，新法较旧法而言法定的量刑幅度更加具体，在多数情况下重于旧法。例如，对于第一档和第二档量刑区间而言，旧法没有设立财产刑，但依照新法则必须判处财产刑，故如果适用新法，则必然加重罚金刑。
那么，能否根据“从旧兼从轻”规则，对自由刑适用新法，对财产刑适用旧法呢？法院的观点时应根据“适用同一条文”的法理，适用新法。如广东省东莞市中级人民法院，在(2015)东中法刑二终字第29号判决书中认为：“新法对受贿犯罪、行贿犯罪适用的主刑更轻，主刑、罚金刑一体适用新法”，整体来看，大多数法院未在判决书中明确回应这一疑问，但从判决结果来看，均一体适用了新法。可见，东莞中院的观点是广东省法院的通行看法。
在172名上诉人（原审被告人）中，共有55人的量刑变更系因新法做出调整，其中38人增加了财产性量刑，7人财产刑量刑未变更，8人减少了财产刑量刑。可见，如果适用新法，虽会减少自由刑的量刑，但却必然增加财产刑的量刑。
其二，受抗诉意见、证据影响。在并未跨越新规的案件中，也存在着财产刑金额增加的判罚，但整体而言数量较少。在172名上诉人（原审被告人）中，除去因新规调整量刑的55人，仍有6人的财产刑金额增加了。在这6起案件中，3起系检察院单方抗诉，3起系既有抗诉也有上诉，均存在检察院的抗诉。可见，若检察院的抗诉意见、证据被采纳，也会导致罚金刑的增加。
（三）二审改判量刑裁判事由数据分析
在172名上诉人（原审被告人）中，有139人减少了量刑，21人量刑保持不变，12人增加了量刑，81.4%的上诉人量刑得到了减轻。
图表 1 二审改判量刑概览
其中，12人增加量刑的案件均有检察院抗诉的情形，增加量刑的理由为：其一，定罪错误，遗漏罪名，共7人；其二，受贿数额认定错误，共3人；其三，缓刑适用错误，共2人。
图表 2 增加量刑案件改判事由
21人量刑保持不变，但法院却对原判进行了改判，理由为：其一，涉案财产处理有误，共9人；其二，部分事实认定错误但维持原判定罪、量刑，共6人；其三，定罪不当但不变更量刑，共4人；其四，羁押期未折抵刑期，共1人；其五，适用剥夺政治权利错误，共1人。
图表 3 量刑不变案件改判事由
139人减少了量刑，共有179个改判事由，其中33个上诉人存在符合改判事由。上述179个事由包括：其一，新法调整，共53个；其二，量刑不当，共32个；其三，二审期间家属退赃，共22个；其四，自首未认定，共17个；其五，一审认定事实错误，共11个；其六，应适用缓刑，共12个；其七，定罪不当，共9个；其八，应认定立功，共7个；其九，证据不足，共5个；其十，应认定从犯，共3个；其十一，二审期间认罪认罚，共2个；其十二，二审期间积极缴纳罚金，共2个。
图表 4 减轻量刑案件改判事由
可见，二审减轻的裁判事由最主要的为新法调整、量刑不当、二审期间家属退赃、自首未认定、一审认定事实错误、应适用缓刑，它们的出现频率都超过了10次。由于新法调整已于前文详细论述，认罪认罚仅出现于复合事由中，这两项事由不再作单独论述。在文章的第三部分，我们将对剩余10项事由进行汇总，进而提炼出十大二审减轻裁判要旨。
三、近五年广东省受贿罪二审改判从轻量刑十大典型裁判要旨
《刑事诉讼法》第236条规定：
“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。”
可见，二审法院作出改判的二审判决可分为两类：其一，“适用法律有错误，或者量刑不当的”情形；其二，“原判决事实不清楚或者证据不足的”。故我们据此对上述从轻、减轻裁判文书进行分类，进而对近五年来广东省受贿罪二审改判的裁判要旨进行汇总。
（一）适用法律有误、量刑不当的裁判要旨
在139篇二审轻判文书中，共有126篇裁判文书系依据《刑事诉讼法》第236条第1款第（二）项，占比90.65%。可见，二审轻判主要理由集中在法律适用错误、量刑不当之上，对于涉案事实的认定则争议较小。在上述轻判理由中，有8个属于适用法律有误、量刑不当的裁判要旨，分别为：量刑不当、二审期间家属退赃、自首未认定、应适用缓刑、应认定立功、定罪不当、应认定从犯、二审期间积极缴纳罚金。
裁判要旨一：量刑不当
量刑不当为理由的轻判案例有32个，是除去新法调整后的最高频裁判理由，占126篇适用法律有误、量刑不当轻判判决的25.4%。这里的“量刑不当”是狭义的量刑不当，即原审判决量刑情节认定准确但未在法定量刑幅度内量刑，或虽在法定量刑幅度内但量刑偏高的情形，不包括有从轻情节未认定或二审中出现新从轻情节的情形。
1、张某某案（原中国进出口银行广东省分行公司业务二处处长）
裁判要旨：即使是同一从轻情节，也要根据个案的具体案件事实进行量刑，在同意从轻情节中也要具体划分从轻的幅度，不可机械地一概而论。例如，同样是退赃情节，部分被告人是迫于形势的退赃，而部分被告人则系出于真诚悔罪的退赃，对于不同的退赃，应在具体考量退赃事实的基础上作出轻重不同的从轻量刑，这可以根据退赃数额、退赃主动性等方面综合判断。
审理法院：广东省广州市中级人民法院
案号：(2017)粤01刑终58号
裁判理由：
本院认为，对于上诉人张某某及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查：首先，从退赃数额看，本案涉案赃款为人民币178万元，张某某作为共同犯罪的主犯，其获取的犯罪违法所得为人民币112万元，其余款项被同案人梁某甲留存控制，立案追诉前，张某某便与同案人共同退出涉案绝大部分赃款168万元，原审庭审过程中又通过家属退出余下赃款10万元，张某某及同案人的退赃行为弥补了国家财产的实际损失，社会危害性较小；其次，从退赃的主动性看，张某某在被立案追诉前主动商议同案人并积极退缴赃款，有真诚悔罪的表现；第三，张某某在原审庭审过程中当庭自愿认罪，如实供述主要犯罪事实，有较好的认罪态度，主观恶性相对较小。
根据本案的事实、性质、情节、社会危害性，二审在量刑时可予以重新考虑。上诉人张某某及其辩护人提出的上诉、辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。
2、邬某强案（原肇庆市端州区教育局局长）
裁判要旨：法官的量刑，应是责任刑与预防刑的结合，尤其在罚金刑的判罚中，应结合被告人及其家庭的财产状况，在法定幅度内对责任刑进行调整。如果仅单纯依照责任刑进行判决，不考虑被告人实际能否负担，最终只会加剧罚金刑的空判。本案中，二审法院虽碍于《刑法》第52条的规定，未直接支持辩护人的观点，但改判结果却变相地承认了辩护人的观点，改判减少了上诉人无法缴纳的30万元罚金。
审理法院：广东省肇庆市中级人民法院
案号：(2016)粤12刑终358号
裁判理由：
上诉人邬某强的辩护人辩护称：上诉人邬某强主动退赃272.5万元，原判最终认定其受贿金额为154.3万元，其行为没有给国家、集体和社会造成严重不可挽回的经济损失，社会危害性较小。多缴部分全部为其个人及家庭的合法收入，现还差30万元的罚金无法缴纳，其家庭陷入绝境，原判罚金过高会造成负面的社会影响，请法院予以调整或免除无法缴纳的30万元罚金。
经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于审理贪污受贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，受贿数额巨大，应判处三年以上十年以下有期徒刑。本案中，上诉人邬某强犯受贿罪的数额为154.3万元，属于数额巨大的，应处以三年以上十年以下有期徒刑。原判已综合其自首、立功、退出全部赃款等情节对其从轻处罚，原判对其判处有期徒刑四年并无不当。但鉴于上诉人邬某强在侦查阶段退清全部违法所得并有上述量刑情节，原判对其处以罚金150万元的刑罚偏重，应予以调整。
本院认为，上诉人邬某强的辩护人认为罚金过重的意见，理据充足，应予调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，判决如下：
一、维持怀集县人民法院（2015）肇怀法刑初字第376号刑事判决第一项中对上诉人邬某强犯受贿罪的定罪部分及第二项。
二、撤销怀集县人民法院（2015）肇怀法刑初字第376号刑事判决第一项中对上诉人邬某强犯受贿罪的量刑部分及第三项。
三、上诉人邬某强犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币120万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月25日起至2019年3月24日止。）
四、上诉人邬某强及其家属退缴的154.3万元违法所得，依法予以没收，上缴国库。剩余的120万元退缴款用于抵扣罚金。
裁判要旨二：二审期间家属退赃
二审期间家属退赃为理由的轻判案例有22个，是除去新法调整后的第二大轻判理由，占126篇适用法律有误、量刑不当轻判判决的17.46%。我们在上一篇研究《广东省近五年涉嫌受贿罪不予起诉的十大无罪辩点》一文中就发现，在检察院、法院的认定中，退赃是判断是否悔罪的重要指标，目前尚无“未退缴赃款”却被认定为“认真悔罪”的案例。因此，如想争取“认真悔罪”这一罪轻事由，退赃是不必可少的一步。
3、乐某才案（原佛山市禅城区委常委、区经济和科技促进局局长、党组书记）
裁判要旨：从司法现实来看，退赃不一定需系本人财产，被告人亲属以自己财产代为退赃也受法院认可。如果原审判决并未出现量刑疏忽，那么可以在二审期间通过家属代为退赃来制造从轻情节，争取轻判。此时退赃，可谓“亡羊补牢，为时不晚”。
审理法院：广东省高级人民法院
案号：(2018)粤刑终51号
裁判理由：
本院认为，上诉人乐某才身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人数额巨大的财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。其在办案机关调查谈话期间，如实交代了办案机关尚未掌握的犯罪事实，以自首论，依法可以从轻处罚；其在调查期间主动退缴违法所得人民币158万元，可酌情从轻处罚。在本院二审期间其亲属又协助其退出其余已取得的赃款，对其量刑可酌情予以调整。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。除主动退赃一项外，乐某才上诉及其辩护人所提其他意见，经查均不能成立，不予采纳。
裁判要旨三：自首未认定
自首是重要的法定从轻、减轻事由，以自首未认定为理由的轻判案例有17个，是除去新法调整后的第三大轻判理由，占126篇适用法律有误、量刑不当轻判判决的13.49%。可见，关于自首是否成立，是二审法院轻判的重要理由。在上述17例案件中，法院均引用了《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》。
上述解释第一条有关自首的规定引用频率最高，有15次。该条规定如下：
“根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通辑、追捕过程中，主动投案的，经查实确已准备去投案。或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述数罪中部分罪行的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当如实供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”
4、马某案（原惠州市公安局特警支队支队长）
裁判要旨：根据该解释有关“自动投案”的规定，到案时办案机关是否已经掌握主要犯罪事实，是认定“自动投案”的重要认定标准，在组织谈话后、宣布立案之前，自觉认错，主动、如实交代犯罪事实的，可认定为自首，但如果在谈话前，办案机关已掌握相应犯罪事实的，则不能认定为自首，只能认定为坦白；根据该解释有关“如实供述自己的罪行”的规定，如果在此前的诉讼环节出现过翻供，但在此次审判前又如实供述的，可依据《解释》的立法本意和有利于被告人原则，认定为“如实供述自己的罪行”。
审理法院：广东省惠州市中级人民法院
案号：(2019)粤13刑终542号
裁判理由：
本院认为，上诉人马某无视国家法律，身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次收受他人给予的财物，数额巨大；又利用职权侵吞公款，数额较大；还利用职权多次挪用公款归个人使用，超过三个月未还，数额较大，其行为已分别构成受贿罪、贪污罪和挪用公款罪。上诉人马某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人马某在组织找其谈话后、宣布立案之前，自觉认错，主动、如实交代了其受贿的犯罪事实和组织尚未掌握的挪用公款问题。对于受贿问题，中共惠州市纪委出具的补充说明，证实纪委在找马某谈话前已掌握其受贿的犯罪事实，依法不能认定为自首，但可认定为具有坦白情节；对于挪用公款问题，上诉人马某虽在原一审庭审中辩称用于公务活动，但在本院发回重审后的一审庭审中，又承认挪用公款用于个人支出，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第一条关于“一审判决前”的规定，根据《解释》立法本意和有利于被告人的原则，应当认定上诉人马某构成自首，原审判决未予认定错误，本院予以纠正，并依法对马某犯挪用公款罪予以从轻处罚。
裁判要旨四：应适用缓刑
以应适用缓刑为理由的轻判案例有12个，是除去新法调整后的第四大轻判理由，占126篇适用法律有误、量刑不当轻判判决的9.52%。经统计，原判实刑，二审改判缓刑的12起案件中，原判的实刑的均值为31.67个月，约合2年7个月，最高刑期为4年6个月，最低刑期为9个月。可见，如果受贿金额在第一档，即20万以下时，改判缓刑是重要的上诉理由。
5、何某炀案（原佛山市顺德区勒流街道综治信访维稳办办事员）、卢某娟案（原海丰县文广新局局长及中国人民政治协商会议汕尾市委员会、海丰县委员会两级政协委员）
裁判要旨：在上述12例改判缓刑的案例，均退清全部赃款。此外，有8例涉及上诉人或其亲属存在重大疾病的情形。可见，在二审改判缓刑的案例中，退清全部赃款和上诉人或其亲属存在重大疾病是最为重要的两个辩点。
审理法院：广东省佛山市中级人民法院
案号：(2017)粤06刑终379号
裁判理由：
本院认为，上诉人何某炀在履行国家工作人员职责时，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。对于上诉人何某炀及其辩护人所提，经查，原审判决已认定上诉人何某炀有自首、积极退赃等情节，并据此对其减轻、从轻处罚，现再要求从轻、减轻处罚理据不足。原审判决根据上诉人何某炀受贿的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度对其量刑本无不当，现考虑其三岁的儿子患左肾母细胞瘤Ⅳ期，肺转移，从人道主义出发，对其可宣告缓刑，采纳上诉人及其辩护人的相关意见。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但认定上诉人何某炀构成滥用职权罪不当，予以纠正。
审理法院：广东省汕尾市中级人民法院
案号：(2018)粤15刑终62号
裁判理由：
其辩护人辩护提出，1.卢某娟在二审期间如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪并主动上缴30万元赃款以及缴纳了罚金，悔罪态度较好；2.卢某娟工作表现一直良好，该次系吴某未提及任何请托事项的情况下送卢某娟财物，卢某娟属于被动受贿，主观恶性小；3.卢某娟患有重大疾病，手术和化疗后还需要继续治疗，其身体不适宜羁押；4.卢某娟深刻认识到自己行为的危害性，表示以后将遵纪守法，没有再犯罪的危险性。请求二审法院考虑卢某娟具备以上法定和酌定从轻处罚的量刑情节，从罪行相适应和人性化原则出发，对其从轻处罚并适用缓刑。
本院认为，上诉人卢某娟身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人现金人民币30万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人卢某娟在二审期间能如实供述其犯罪事实，认罪悔罪，主动退缴全部违法所得并缴纳罚金，悔罪表现好，可依法予以从轻处罚，结合其犯罪事实与情节、悔罪表现及本案的具体情况等，对上诉人卢某娟宣告缓刑不致发生社会危险性，对其依法可适用缓刑。上诉人卢某娟及其辩护人请求对卢某娟从轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以采纳。
裁判要旨五：定罪不当
在172名上诉人（原审被告人）中，涉嫌受贿罪单一罪名的有103人，占比59.9%；剩余69人均系一审被判受贿罪和其他多项罪名数罪并罚，占比40.1%。可见，在近五年广东省的受贿罪二审案件中，出现数罪并罚的情形并不罕见。听此，罪与非罪、此罪与彼罪的界定就显得尤为棘手。以定罪不当为理由的轻判案例有9个，是除去新法调整后的第五大轻判理由，占126篇适用法律有误、量刑不当轻判判决的7.14%。
上述9个案例有8个涉嫌多项罪名数罪并罚，在变更的原审罪名中，有3篇撤销了挪用公款罪，2篇撤销了贪污罪，1篇撤销了巨额财产来源不明罪，只有1篇撤销了受贿罪，1篇将诈骗罪变更为受贿罪。
6、全某胡案（原阳春市春湾镇刘屋寨村党支部书记、村委会主任）：撤销受贿罪
裁判要旨：《中华人民共和国刑法》第八十七条第（一）项的规定，其犯受贿罪已过追诉期限，应不再追诉。是否超过诉讼时效是一个较易被忽视的辩点，追诉时效从最后一次受贿的时间开始起算，到相关办案机关立案侦查为止。
审理法院：广东省阳江市中级人民法院
案号：(2018)粤17刑终53号
裁判理由：
本院认为，上诉人全某胡无视国家法律，身为村委会干部，在协助人民政府开展一事一议财政奖补资金的工作过程中，利用职务上的便利，采用伪造虚假合同，编造虚假申报材料的方式，骗取财政奖补资金，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；又利用协助人民政府开展新农村公路路面硬底化建设工作的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。鉴于上诉人全某胡归案后能如实供述犯罪事实，庭审自愿认罪，且能退出个人贪污所得46000元和受贿违法所得款40000元，依法可酌情从轻处罚。上诉人全某胡最后的受贿时间是2012年5月，而检察院对其立案侦查是2017年8月15日，已过五年的追诉时效期限，对其犯受贿罪应不再追诉。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人犯贪污罪的量刑适当，对上诉人所犯的受贿罪处刑不当，应予纠正。
7、柯某朴案（原阳春市公安局禁毒大队三级警长）：诈骗罪改判受贿罪
案情简介：2019年6月份，柯某朴任阳春市公安局陂面派出所副所长期间，在侦办冯某1、冯某2故意伤害一案中，联系冯某1、冯某2的家属冯某国，以可以在办案过程中帮助协商冯某1、冯某2故意伤害案的伤者进行赔偿和解并可以轻判冯某1、冯某2为由，骗取被害人冯某国共计10万元人民币。柯某朴得款后并没有用于赔偿冯某1、冯某2故意伤害案伤者和为冯某1、冯某2故意伤害案轻判去干涉案件办理，而是用于偿还个人债务。后在被害人冯某国多次催要下，被告人柯某朴退还1.5万元人民币，剩余的8.5万元一直不肯退还。2020年1月21日，柯某朴的家属退赔了8.5万元给被害人冯某国，取得被害人的谅解。
裁判要旨：诈骗罪和索贿型受贿罪容易混淆，区分两者主要看受害人交付财产行为的性质是基于错误认识的财产交付，还是权钱交易。通俗来讲，即看被告人在收受财物时，是否具有相应的权力去实现委托事项。如果没有，则系虚构事实的诈骗，如果有则系基于职务之便形成的权钱交易关系。
审理法院：广东省阳江市中级人民法院
案号：(2020)粤17刑终164号
裁判理由：
从双方达成的请托事项分析。原审作出“柯某朴以可以在办案过程中帮助协商冯某1、冯某2故意伤害案的伤者进行赔偿和解并可以获得轻判”的事实认定正确。上诉人柯某朴作为冯某1、冯某2故意伤害案的侦办人，完全可以利用职务之便通过证据收集对案件性质、轻重程度等产生影响，也完全可以在其职权范围内接触被害人吴某奕及其家属，做“赔偿和解”工作并“拿到谅解书”，从而使冯某1、冯某2获得轻判。
从受贿罪中“为他人谋取利益”的要件分析。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款第二项规定，明知他人有具体请托事项的，应当认定“为他人谋取利益”。因此，受贿人知道或者应当知道行贿人的具体请托事项，但并不想具体实施为对方谋取利益的行为，此种情形同样属于基于具体职务行为的权钱交易行为，公职人员的职务廉洁性同样受到侵害，也应认定为受贿人为他人谋取利益。本案中，上诉人柯某朴明知冯某国有明确的请托事项，收受其所送财物，故即使其不想具体实施甚至虚假承诺为对方谋取利益，仍应认定是权钱交易行为。而且，上诉人柯某朴在本案中是索取他人财物，对其行为定性无需“为他人谋取利益”这一要件。
从受贿罪与诈骗罪的犯罪构成角度分析。受贿罪与诈骗罪在犯罪构成上有着本质区别：诈骗罪的成立要求以非法占有财产为目的，受害人基于错误认识交付财物，本质是骗取受害人的财产，受贿罪的成立要求受贿人利用职务上的便利为请托人谋取利益，本质是权钱交易；诈骗罪作为财产犯罪，保护的法益是财产的所有权，受贿罪作为职务犯罪，保护的法益是职务的廉洁性。本案中，上诉人柯某朴之所以能够向冯某国索取10万元，是利用了其作为陂面派出所副所长以及冯某1、冯某2故意伤害案的侦办人的职务之便，冯某国之所以愿意给柯某朴送钱，是基于对其职务行为能够影响冯某1、冯某2案处理结果的信任，主观上希望利用其职务之便谋取利益。如果柯某朴不具有派出所副所长以及故意伤害案侦办人的身份，冯某国不会产生这种信任，从而给柯某朴送钱，这是典型基于职务之便形成的权钱交易关系，而非因产生错误认识从而交付财物的诈骗与被诈骗关系。至于上诉人柯某朴的行为是否存在同时触犯受贿罪和诈骗罪的法条竞合问题。本院认为，法条竞合要求竞合的法条之间具有包容关系，使得一个行为触犯一般法条，也必然会触犯特殊法条，其处理原则是特别法优于一般法，诈骗罪与受贿罪之间不存在法条竞合关系。
综上所述，上诉人柯某朴的行为符合受贿罪的犯罪构成，应认定其犯受贿罪。原审判决认定上诉人柯某朴犯诈骗罪不当，本院依法予以纠正。
裁判要旨六：应认定立功
以立功为理由的轻判案例有7个，是除去新法调整后的第六大轻判理由，占126篇适用法律有误、量刑不当轻判判决的5.56%。
8、李某案（原任化州市平定镇党委书记、人大主席）
裁判要旨：检察院在参与审判的过程中不仅有公诉职责，也有审判监督职责。对于原审案件中未提供的立功证据，在二审中上诉人可以检察院补充侦查。在案件审理过程中，被告人在看守所阻止并报告他人自杀的行为，不构成立功，但可作为酌定从轻情节在量刑时予以考量。
审理法院：广东省茂名市中级人民法院
案号：(2017)粤09刑终337号
裁判理由：
经查，首先，李某在接受纪检部门调查期间，主动检举、揭发原茂名市卫生和计划生育局党组书记、局长李某6受贿的违法犯罪行为，李某6因此被纪检部门查处并移送司法机关处理，检察机关已对李某6受贿一案提起公诉。原审判决没有认定李某构成立功，鉴于检察机关在二审期间补充了该部分的相关证据，并经庭审举证、质证，查证属实，应认定李某检举、揭发李某6犯受贿罪的行为构成立功。因此，广东省茂名市人民检察院、李某及其辩护人关于李某揭发他人犯罪构成立功的意见理由成立，予以采纳。其次，李某在看守所羁押期间，发现其他在押人员自杀，立即制止并报告的事实经查证属实，但公安部公监管[2011]383号《看守所告知在押人员权利和义务的规定》第四条第（三）项规定：发现其他在押人员有预谋、实施脱逃、行凶、自杀等行为的，要立即报告或者制止，不得隐瞒、包庇。故发现其它在押人员有自首行为时，立即报告或制止是看守所在押人员必须遵守的规定，是在押人员的义务，李某该行为并不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的“具有其他有利于国家和社会的突出表现的”的情形，不应认定为立功。
裁判要旨七：应认定从犯
以二审期间家属退赃为理由的轻判案例有3个，是除去新法调整后的第七大轻判理由。
9、王某案（原茂名市电白县某建设总公司副经理）
裁判要旨：受贿罪从犯的认定主要从是否具有职权、在受贿中的地位、作用，以及分得赃款的数额等方面进行考量。如果被告人并非主要负责人，在案件中起辅助作用，一般应认定为受贿罪的从犯。
审理法院：广东省茂名市中级人民法院
案号：(2016)粤09刑终362号
裁判理由：
经查，2006年，上诉人王某1与吴某、邵某等人共出资12万元，分别以其家属名义挂金三角配电设备厂向海滨公司预定土地并交纳定金，由于没有用地指标，该块预定土地无法办理土地使用证，亦未有交清地价款。2006年12月25日，原电白县人民政府发出《关于调整水东海滨新区建设用地的通告》明确规定逾期不办理的土地需依法收回土地使用权，王某1与吴某、邵某明知预定的7B、8、9号土地违规，却向组织隐瞒相关事实，请求黄某4联系买受人出让该块土地从中获利，后在黄某4的授意下利用职务之便，违规通过海滨公司为陈某出具相关手续到规划局、国土局等职能部门办理权属手续，收受陈某的巨额贿赂，为陈某获取非法利益。上述情形，符合受贿罪的构成特征，应以受贿罪论处。原判认定王某1收受黄某4转交的贿赂款40万元的证据有相关书证、物证、证人证言，其本人亦供述在案，证据确实、充分，足资认定。在受贿共同犯罪中，黄某4身为海滨公司主要负责人，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；王某1起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚，根据本案的实际情况，可以对王某1减轻处罚。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但原判认定上诉人王某1有自首情节及未认定为从犯均不当，二审予以改判。
裁判要旨八：二审期间积极缴纳罚金
以二审期间家属退赃为理由的轻判案例有2个，是除去新法调整后的第八大轻判理由。
10、刘某红案（原深圳市公安局消防监督管理局党委委员、副局长）
裁判要旨：缴纳罚金是服刑人的应尽义务，但在法定期间内主动缴纳与被法院强制执行缴纳是两种不同的情形，按照部分法院的观点，如果上诉人在上诉期间积极缴纳罚金，说明其认罪、悔罪态度较好，可在原审的基础上从轻处罚。
审理法院：广东省深圳市中级人民法院
案号：(2016)粤03刑终2023号
裁判理由：
宣判后，原审被告人刘某红不服提出上诉，其本人及辩护人的意见均认为一审判决量刑过重，请求二审从轻判处。
一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认，本院依法对一审判决书所列证据予以确认。在本院审理期间，上诉人刘某红通过其家属向本院缴纳罚金人民币四十万元。
本院认为，上诉人刘某红身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法侵占公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；其利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。其一人犯数罪，依法应当数罪并罚。刘某红在被采取调查措施期间，如实交代办案机关尚未掌握的受贿犯罪的罪行，对受贿罪构成自首。其在提起公诉前如实供述自己的罪行，真诚悔罪，积极退赃，避免、减少损害结果的发生，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，审判程序合法，但鉴于刘某红在二审期间积极缴纳罚金，本院据此对其从轻处罚。
（二）原判事实不清、证据不足的裁判要旨
在139篇二审轻判文书中，仅有13篇裁判文书系依据《刑事诉讼法》第236条第1款第（三）项。虽然二审变更认定涉案事实较为困难，但这种辩护并非毫无成效，这13篇判决我们提供了参考。在上述轻判理由中，有2个属于适用法律有误、量刑不当的裁判要旨，分别为：一审认定事实错误、证据不足。
裁判要旨九：一审认定事实错误
一审事实认定错误的案件共有11起，在10大改判理由中数量排名第5。在这11起事实认定错误的案件中，有5起系犯罪金额的认定错误，3起系索贿事实的认定错误，两者占据了事实认定错误的73%。
11、王某升案（原广东省河源市某监狱医院监区狱警）：犯罪金额认定错误
裁判要旨：对于行贿人并未明确指明作为行贿用途的款项，如果并无其他证据证据该笔款项确系行贿款，则不能将该部分款项计入受贿金额。
审理法院：广东省河源市中级人民法院
案号：(2018)粤16刑终23号
裁判理由：
2016年1月至2016年9月，罪犯叶某甲通过罪犯谢某叫被告人王某升帮其带钱进监区使用，并将其儿子叶某乙的联系方式写给谢某，谢某叫叶某乙将钱转至他哥哥谢某甲的账户，叶某乙分别于2016年2月14日、2016年3月5日、2016年4月11日、2016年5月8日、2016年6月6日、2016年9月3日转了5000元、5000元、3000元、3000元、9000元、12000元共37000元至谢某甲的账户，谢某叫谢某甲分多次，一次5000元，一次6000元，一次7000元，一次2000元转给被告人王某升，被告人王某升从中分多次抽取了1000元、1200元、1400元、400元好处费，除了买了一些食品和生活物品带进监区交给罪犯，剩余10800元在被告人王某升手中。
经查，根据证人叶某乙、谢某的证言以及上诉人王某升的供述和辩解等证据，证实叶某乙将37000元转给了上诉人王某升，上诉人王某升收取了好处费和购买食品和生活用品交给罪犯后，仍有10800元在上诉人手上（即原判认定的第18单犯罪事实）。此10800元目前虽在上诉人王某升手上，但并无充分证据证明罪犯家属系自愿将该款送给上诉人王某升，原判将此款认定为上诉人王某升的受贿数额不当，本院予以纠正并对其刑期予以调整。
12、杨某平案（原韶关市烟草专卖局（公司）原党组书记、局长、总经理）：索贿情节认定错误
裁判要旨：是否存在索贿，需从事前的行贿、受贿合意，以及事后受贿方是否向邢慧芳催要钱款等方面进行考量。在存在共犯的受贿罪案件中，需依据案件事实分别考量各犯罪人的行为，不可笼统认定为共同索贿。
审理法院：广东省清远市中级人民法院
案号：(2020)粤18刑终139号
裁判理由：
经查，杨小平、张小平等人与姚某某在中标前经过协商谈判达成了行贿受贿的合意，主要条件由黎寿兴、张小平等人提出，杨某平当时不在会商现场没有利用职权实施勒索行为的条件，约定达成后，受贿方按照双方合意实施了帮助行贿方中标的行为，行贿方从受贿方获得了非法利益，受贿方找行贿方拿钱，行贿方履行当时承诺支付的对价，并没有超出双方意思表示的范围。至于事后黎寿兴、张小平认为费用不足找姚某某追索好处费的行为，杨某平、杨小平并没有参与该催款行为，也未有胁迫行为，杨某平、杨小平的行为不存在索贿情节。姚某某陈述按工程款结算价的6%支付好处费，姚某某、缪德林承诺给予的300万元只是一个估算，涉案工程确实存在较长停工，工程款结算确实小于预期数额，因而，姚某某、缪德林所给好处费少于300万元有其客观理由，事实上缪德林对剩下的费用主观上已无支付的意愿，杨某平、杨小平主观上也没积极催要该款，因而，不能认定杨某平、杨小平对剩下的75.3万元为受贿犯罪未遂。
原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审理程序合法，但认定的上诉人索贿、未遂部分情节有误，二审查明后在量刑时对上诉人杨某平酌情从轻处罚。
裁判要旨十：证据不足
在139篇判决书中共出现了5次证据不足的裁判理由，其中有一次影响到了受贿罪的认定，最终二审法院撤销了受贿罪的定罪。
13、朱某武案（原中共丰顺县县委委员、丰顺县林业局党组书记、局长）
裁判要旨：仅有行贿人的口供及其他间接证人的证言，或者他们的口供与转账流水等无证或书证无法印证，则认定受贿罪的证据不足，不能认定为受贿罪。
审理法院：广东省梅州市中级人民法院
案号：(2020)粤14刑终70号
裁判理由：
上诉人朱某武及其辩护人提出上诉人朱某武不构成受贿罪。经查，原判认定上诉人朱某武受贿10万元的证据，只有行贿人王德州的证言及间接证据李德南的证言，而上诉人朱某武否认收取了王德州10万元，证据之间不能相互印证。故原判认定上诉人朱某武利用职务便利，非法收受他人财物10万元，事实不清，证据不足。上诉人朱某武及其辩护人提出上诉人朱某武不构成受贿罪的意见，理由成立，予以采纳。
原判未将原审被告人朱某武贪污所得赃款及扣押的相关企业老板未实施造林、抚育的款项返还给丰顺县林业局及认定原审被告人朱某武犯受贿罪不当，应予纠正。
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