刑事辩护律师作者：{admin 整理}
来源：中国裁判文书网
裁判要旨
行为人利用职务上的便利，非法收受2万元的行为，不属于为他人谋取不正当利益，没有使公共财产、国家和人民利益遭受损失。由于其受贿2万元的行为，没有达到追究刑事责任3万元的受贿数额起点，其行为不构成受贿罪。
案例索引
(2018)川11刑终70号
基本案情
经审理查明，乐山市人民防空办公室（以下简称市人防办）系由乐山市人民政府设立的政府机构。内设综合科、指挥通信科（民防应急科）和工程建设管理科。上诉人（原审被告人）代大成于2011年5月16日起任市人防办工程建设管理科科长。
（一）代大成任市人防办工程建设管理科科长以来，按照市人防办副主任卢某的授意，从5万元以下的市人防办维修维护工程中套取资金用于处理一些单位不能入账的开支。2011年至2015年，代大成利用老公园防空洞维修工程等14个工程，采取虚增工程量、虚构工程的方式，共计套取人防工程维修维护专项资金20万元,其中，6.8万元用于单位开支，剩余的13.2万元一直由代大成保管至案发。其中有10万元，按每次5万元于2014年12月11日、13日以代大成个人名义存入中国工商银行定期。
（二）乐山市华厦房地产开发有限公司（以下简称华厦房地产公司）于2009年在乐山市市中区大桥西街新建新苑安居工程第三期华厦上居项目，于2012年7月竣工。在修建以及竣工前，没有办理新建民用建筑修建防空地下室行政审批手续。市人防办于2012年11月5日下达《关于办理新建民用建筑修建防空地下室行政审批手续的通知》，要求华厦房地产公司在七日内办理新建民用建筑修建防空地下室行政审批手续。2013年1月16日，华厦房地产公司以“按照规定应当修建防空地下室的面积只占地面建筑底层的局部，且结构和基础处理困难”为由，申请缴纳防空地下室易地建设费。经代大成、艾某经办，卢某审核，2013年1月22日，市人防办作出乐人防批复〔2013〕04号《关于同意缴纳防空地下室易地建设费的批复》，该批复载明，鉴于该项目属于清查项目，经研究并请示省办领导，同意华厦房地产公司按每平方米15元的原标准缴纳易地建设费，即同意华厦房地产公司缴纳易地建设费，缴费面积为26820.74平方米，应缴纳402311.1元。2013年1月28日，市人防办作出乐市人防备案2013字第12号《新建民用建筑修建防空地下室行政审批办理备案通知书》，同意华厦房地产公司按照26820.74平方米共计缴纳易地建设费402311.1元。2013年1月，代大成收受华厦房地产公司王某2人民币2万元。
另查明，四川省发展和改革委员会、四川省财政厅、四川省人民防空办公室、四川省住房和城乡建设厅于2012年5月1日联合作出《关于规范和调整防空地下室易地建设收费的通知》，规定防空地下室易地建设费收费标准，从2012年6月1日起，国家和省批准的人防重点城市按规划建筑总面积计算收费，三类和省定人防重点城市每平方米40元。在2012年6月1日前，按照每平方米15元收取防空地下室易地建设费。2018年1月23日，四川省人民防空办公室作出《关于乐山市人防办华厦上居项目有关问题的批复》，明确：对华厦上居项目收取人防易地建设费，应按实际开工建设时的标准执行，即每平方米15元。
法院认为
上诉人（原审被告人）代大成在其分管领导授意下，通过虚增工程量、虚增工程的方式套取资金20万元，其中，有6.8万元用于单位开支，有13.2万元由代大成保管至案发，属于私设小金库的违法违纪行为。现有证据不能证明代大成将13.2万元非法占为己有，认定代大成构成贪污罪的证据不足，原判认定代大成不构成贪污罪正确。代大成及其辩护人提出，对华厦上居项目按照每平方米15元收取人防易地建设费符合规定,代大成没有利用职务之便为乐山市华厦房地产开发有限公司谋取不正当利益,没有给国家和人民利益造成损失，代大成的行为不构成受贿罪。经查，四川省人民防空办公室出具的《情况说明》、四川省人民防空办公室川人防办〔2018〕11号《关于乐山市人防办华厦上居项目有关问题的批复》、证人赵某,卢某、艾某的证言、代大成的供述等证据证实，对华厦上居项目按照每平方米15元收取人防易地建设费，符合规定。故代大成利用职务上的便利，非法收受2万元的行为，不属于为他人谋取不正当利益，没有使公共财产、国家和人民利益遭受损失。由于代大成受贿2万元的行为，没有达到追究刑事责任3万元的受贿数额起点，其行为不构成受贿罪。代大成及其辩护人提出不构成受贿罪的诉、辩意见，予以采纳。原判认定代大成构成受贿罪不当，依法予以改判。
裁判结果
一、撤销四川省夹江县人民法院（2017）川1126刑初27号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）代大成无罪。
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